一、实践提出的问题
某地市场监管部门在执法检查中发现，涉案的主体（下称“被调查对象”）在其自身产品（下称“被调查商品”）上使用了第三人的商标（下称“第三人商标”），并且在第三人商标右上角标注了注册标识®,使用的场景为用于说明被调查商品与第三人的商品适配。某地市场监管部门要求被调查对象提供被调查商品上使用第三人商标的授权许可书及相对应的商标注册证等文件。被调查对象申辩称，该使用属于商标指示性使用，其目的仅限于向消费者如实告知自身产品可以与之适配的品牌，并不存在混淆的主观故意，客观上也不存在混淆的可能。司法实践中存在大量将该等情形认定为不构成商标侵权的正当商标指示性使用。基于被调查对象提交的申辩意见和在先案例，某地市场监管部门予以接受，认为该行为不构成商标侵权行为。但某地市场监管部门却发现了以下情况：
被调查商品上标注生产日期为2022年4月,第三人的商标于2010年11月获准注册，但到期并未续展，于2020年11月失效，但在2023年12月才发布注销公告。被调查商品上标注生产日期早于第三人商标公告注销日，但晚于第三人商标的失效日。简言之，被调查对象将第三人商标使用于正当的指示性使用场景之下，但误将已经失效的商标标注为注册商标。
某地市场监管部门对上述行为的性质存在疑虑，因为该案件与此前常规的以未注册商标冒充注册商标以指示自身商品或者服务的情形不同，并非在指示自身商品或者来源的意义上使用第三人商标。同时，基于正当目的的商标指示性使用，并非商标侵权行为，也无法以商标侵权行为吸收冒充注册商标行为进行处理。实践提出了一个问题：不构成商标侵权的商标指示性使用是否可能构成冒充注册商标的商标违法行为？
针对这个实践中产生的问题，如何妥当回应不仅考验着执法者的法律适用技巧与水平，也为审视冒充注册商标制度提供了一个新的视角。要正确定性，应当充分考察注册商标的标注规定的演变与冒充注册商标制度的立法目的，明确冒充注册商标的构成要件，并以此回应实践中提出的问题。
二、注册商标标注要求与对冒充注册商标行为的规制
加强商标管理是我国《商标法》的立法目的之一，其中违反注册商标标识管理规定的行为是商标执法重要对象。虽然除了法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品要在市场销售，必须使用注册商标之外[1]，我国现行商标法并未强制规定一定要申请注册商标，也不要求在商品或者服务上使用注册商标，甚至还对于未注册商标给予一定的保护，但需要明确的是，虽然我国商标法并不禁止未注册商标的使用，但从商标管理秩序的角度，我国商标法还是严格区分注册商标与未注册商标的界限，防止扰乱商标秩序。笔者对于标识注册商标的要求以及法律责任的演变过程，梳理如下。
（一）从义务到权利：“注册商标”标注要求及其法律责任的演变
从1963年的《商标管理条例》，到1982年的《商标法》及其随后的多次修改，加强商标管理一直是相关法律规范中立法宗旨条款中的内容，在所有立法目的中位列第一位，足以体现加强商标管理是我国商标法一直坚持的立法目的之一。需要特别说明的是，无论是从我国商标立法的名称还是规范的内容，国家对商标的管理不限于注册商标，亦包括未注册商标，并且对二者进行区分。基于这样的立法目的，对于冒充注册行为的规制一直是商标法中的重点内容，但对于注册商标的标注要求存在演变，呈现由义务到权利的转变。
1982年《商标法》第七条规定，使用注册商标的，应当标明“注册商标”或者注册标记。第三十四条第（一）项规定，使用未注册商标冒充注册商标的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款。与此配套的1983年《商标法实施细则》第八条亦规定，使用注册商标的，应当标明“注册商标”四字，或者标明或®标记。关于违法后果，1983年《商标法实施细则》第二十四条予以规定，包括禁止其商品在市场销售，停止广告宣传，封存或者收缴其剩余商标标识，责令限期改正；根据情节，可以予以通报，或者处以二千元以下的罚款。1988年修订的《商标法实施细则》对于注册商标标注的例外情况进行了明确，即对于在商品上不便标明的，应当在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。同时对于罚款金额进行了调整，由“处以二千元以下的罚款”调整为“处以非法经营额20％以下的罚款”。
对于注册商标的强制标注“注册商标”或者注册标记的要求，在1993年《商标法》中得以延续，关于冒充注册商标的违法后果的规定也与1982年《商标法》相同。1993年修订的《商标法实施细则》第二十六条继续延续1988年修订的《商标法实施细则》关于不便在商品上标明情况下的变通方式，其第三十二条则延续了1988年修订的《商标法实施细则》关于冒充注册商标的法律后果。1995年修订的《商标法实施细则》对1993年修订的《商标法实施细则》中的相关内容予以延续。
基于加入世界贸易组织的外部要求，以及商标权系私权的理念影响了2001年《商标法》的修订。2001年《商标法》较1982年和1993年《商标法》相比有明显的变化，这其中就包括对于注册商标标注的定位由义务转变为权利。2001年《商标法》第九条第二款规定：“商标注册人有权标明‘注册商标’或者注册标记。”至此，标注“注册商标”或者注册标记不再是商标注册人的义务，而是一种权利，意味着商标注册人可以自由决定是否标明“注册商标”或者注册标记。
从2001年《商标法》开始，虽然注册商标标注不再强制，但从商标管理的角度看，冒充注册商标行为系“无权利”的使用行为，扰乱了正常商标管理秩序[2]。对于冒充注册商标违法行为的规定以及罚则，依然延续1982年和1993年《商标法》中的相关内容，只是法条序号予以调整。对于违法后果，2002年《商标法实施条例》取代1993年修订的《商标法实施细则》，2002年《商标法实施条例》第四十二条对于罚款的幅度予以调整，由“非法经营额20％以下的罚款”调整为“非法经营额20%以下或者非法获利2倍以下”，即如果要处以罚款，则可以选择适用“非法经营额20%以下”或者“非法获利2倍以下”。
2013年《商标法》继续坚持2001年《商标法》所确立的商标注册标注的权利定位，同时对于违法后果在其第五十二条进一步细化，根据违法经营额是否达到五万元予以区分：违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。2014年修订的《商标法实施条例》中对于冒充注册商标的法律后果没有进一步的细化规定。2019年《商标法》延续2013年《商标法》的规定，没有进行调整。
（二）从概括到具体：部门规章对冒充注册商标行为进行细化
我国现行的2019年《商标法》将冒充注册商标作为一般违法行为并且据此设定行政处罚，冒充注册商标的规制架构就此建立。但由于丰富的实践样态，关于冒充注册商标的认定存在各地执法差异的情况，严重影响执法标准的统一，导致商标管理可预见性较差的情况。因此，国家知识产权局为加强商标管理，统一执法标准，提升执法水平，制定了《商标一般违法判断标准》，从以下方面对冒充注册商标进行界定与细化。
第一，拓展冒充注册商标行为的范围。根据现行《商标法实施条例》的规定，注册标记包括或®，《商标一般违法判断标准》则将冒充注册商标的标记范围进行了扩大，将“在未注册商标上标注与注册标记近似的符号，误导相关公众的”情形亦纳入冒充注册商标的范围[3]。
第二，行为载体不再拘泥于产品及其外包装。一般的执法实践中，普遍认为冒充注册商标行为的载体是产品及外包装[4]。而《商标一般违法判断标准》将标识使用载体与《商标法》第四十八条关于商标性使用的规定相衔接，即只要可能构成商标性使用的行为均可以认定为冒充注册商标行为的载体。因此，在脱离了产品载体的广告宣传中将未注册商标冒充或者描述为注册商标，亦可能构成冒充注册商标的违法行为。
第三，详细列举涉案商标构成冒充注册商标的七种情形，包括将处于申请状态的商标、被驳回的商标、已经失效的商标、超出核定范围的注册商标、改变注册商标显著特征的商标、两件以上注册商标组合使用但未逐一标注的商标等标明“注册商标”或者标注注册标记的，以及标明“注册商标”或者标注注册标记的进口商品，该商标未在中国注册且未声明的等，均构成冒充注册。
第四，在商标权侵权与冒充注册商标行为竞合时，按照商标侵权行为处理，即商标侵权行为吸收冒充注册商标行为[5]。
三、冒充注册商标的构成要件及对商标指示性使用的定性分析
我国现行《商标法》仅对冒充注册行为的违法责任予以规定，但并未规定冒充注册商标行为的主观与客观构成要件。但从上述对于注册商标标注要求与对冒充注册商标行为规制的立法沿革来看，冒充注册商标制度设立之初衷系用于解决商标使用人将未注册商标冒充为注册商标之情形。该制度设立之目的对于分析冒充注册商标的构成要件具有重要意义。
（一）《商标一般违法判断标准》中冒充注册商标的构成要件
《商标一般违法判断标准》对冒充注册商标进行定义，指明了其内涵，并对典型的冒充注册商标情形予以明确列举，可以作为总结冒充注册商标要件的基础。结合国家知识产权局撰写的《<商标一般违法判断标准>理解与适用（六）》[6]对于《商标一般违法判断标准》中冒充注册商标条款（即二十二到二十三条）的解读，国家知识产权局认定冒充注册商标行为应当符合以下要素。
首先，商标性使用系构成冒充注册商标的前提。《商标一般违法判断标准》第二十二条规定的构成冒充注册商标行为的场景表述与现行《商标法》第四十八条关于“商标的使用”[7]的范围基本一致。因此，我们可以理解构成冒充注册商标的前提就是该等冒充行为是对商标的使用，否则就谈不到冒充注册商标的问题，即构成冒充注册商标之前必然是构成商标性使用，而非商标性使用必然不构成冒充注册商标的行为。
其次，冒充注册商标要求公众对商标注册与否产生错误认知，因为如果公众没有错误认知，则不可能产生破坏商标注册秩序与管理秩序之可能性。对于直接将未注册商标标注为“注册商标”或者在未注册商标上标注注册标记的，应当直接推定为误导公众；而对于在未注册商标上标注与注册标记近似的符号，则需要判断是否会误导相关公众。
再次，冒充注册商标的处罚对象包括商标注册人与商标使用人。《商标一般违法判断标准》第二十三条第一款明确该违法行为的实施主体范围包括“商标注册人或者使用人”。商标注册人的内涵与外延比较明确，但该条中的“使用人”则应当结合前述构成要件中的行为要求（即构成商标性使用）来解读，对“使用人”范围应当作限缩解释，应当包括两类：一类为经过商标注册人许可的被许可人，另一类为将未注册商标作为自己商品的商标使用的主体。
最后，从主观要件来看，《商标一般违法判断标准》第二十二条并未规定构成冒充注册商标的主观要件，但鉴于冒充注册商标行为的主体包括商标注册人、被许可人以及商标侵权人，其对于使用的商标是否为注册商标应当是明知或者应知的，因此该违法行为在认定的时候应当以行为人存在故意或者过失为前提。这一点也与《行政处罚法》第二十三条第二款[8]在行政处罚中考虑主观过错且慎用行政处罚的立法本意相符合。
综上而言，本文认为，冒充注册商标的构成要件至少包括以下四方面：第一，被控行为应当构成商标性使用；第二，被控行为系商标注册人或者商标的使用人实施，并且前述使用人仅包括将商标被许可人、未注册商标作为自己商品的商标使用的主体；第三，被控行为的表现为在未注册商标上标注“注册商标”或注册标记（®或），或者在未注册商标上标注与注册标记近似的符号；第四，对标注注册商标或者标注注册标识的行为存在故意或者过失。
（二）商标指示性使用不应当纳入冒充注册商标的规制范围
基于上文对冒充注册商标构成要件的分析，本文认为，除了上述冒充注册商标构成要件中标注内容或者注册标识要件符合之外，商标指示性使用并不符合冒充注册商标的其他几个构成要件。
首先，商标指示性使用不构成商标性使用。“指示性正当使用是指使用者在商业活动中适当使用他人的商标标识以说明他人商品或服务，从而使相关公众了解商品或服务真实信息的非商标性使用行为”[9]。商标指示性使用是使用他人商标来指示自己商品或服务的内容或用途，并非用于识别自身商品来源，他人商标仅作为一种陈述客观事实的工具，起到传递客观信息的作用。亦有法院认为，商标指示性使用并不构成商标性使用。例如，在(2021)沪73民终596号中，相关法院明确认为，构成“商标性使用”不属于“指示性使用”。
其次，从冒充注册商标行为的主体角度看，商标指示性使用人并不是商标注册人、被许可人或者未注册商标作为自己商品的商标使用的主体，因此商标指示性使用的主体并不在冒充注册商标处罚对象之列。
最后，从主观状态而言，就本文提及的实践案例，被调查对象对于商标失效无从得知，因为其只能基于商标网等公开渠道获悉第三人商标的注册情况，而商标注册人到期未续展导致的商标失效并不立即体现在商标网。就本文提及的实践案例而言，商标失效的公告要晚于被调查商品的出厂时间，被调查对象无从得知，在主观上并无任何过错。
因此，本文认为，被调查对象并不构成冒充注册商标的一般违法。诚然，本案存在特殊性，但本文认为，即使被调查商品上的第三人商标在流入市场之前已经失效，该行为并不符合冒充注册商标的全部构成要件。
