摘 要：为研究我国《商标法》第十条第一款第（七）项“误认条款”在商标注册环节的适用状况，中华商标协会商标合法性要件研究专题组通过资料研究、问卷调查、案例分析、数据统计、专家研讨等方式，于2024年开展了为期一年的调研工作。调研数据显示，过去五年（2020-2024），适用误认条款的驳回复审案件数量保持增长态势，并在第十条各款各项共计九种情形中，历年占比分别达到53%、58%、61%、65%和64%，呈现高占比特征，且占比保持增长。同时，五年期间驳回复审支持率分别为13.1%、11.3%、7%、8%和10.8%，呈现低支持率特征，并呈现一定的下降趋势。本文对误认条款的调研数据进行介绍和解读，并对近几年误认条款适用存在的具体问题及影响等进行分析。

关键词：商标 误认条款 数据特征 适用问题 影响分析

2024年，商标合法性要件研究专题组通过资料研究、问卷调查、案例梳理、数据分析、专家研讨等方式，对我国《商标法》第十条各款各项在商标注册过程中的适用状况进行了调研。在此过程中，专题组发现，《商标法》第十条第一款第（七）项“误认条款”的数据特别突出，需要慎重对待和重点研究。本文拟对误认条款的调研数据特征进行介绍和解读，并对近几年误认条款适用存在的问题及影响等进行分析。

一、近五年误认条款在驳回复审案件中的适用状况

本次调研对2020-2024年涉《商标法》第十条驳回复审案件的裁定进行了多个维度的分析。其中，适用误认条款的驳回复审案件具有以下显著数据特征：

（一）2020-2024年适用误认条款的驳回复审案件裁定数量大、占比高，且在数量及占比方面呈增长趋势

《商标法》第十条第一款共八项，分别规定了“我国的国名国旗国徽”“外国的国家名称”“政府间组织名称”“官方印记及检验标志”“红十字、红星月”“民族歧视性标志”“带有欺骗性，容易导致误认的标志”“不良影响”等八种情形的禁用标志。加上第二款“地名条款”，第十条共涉及九种禁用标志。本次调研分别统计了九种情形的驳回复审案件数量及各自占比情况，以及五年间的变化趋势。

其中，2020-2024年误认条款案件数量分别为12659件、12707件、17944件、23028件和20052件[1]，整体上保持较快增速。在数量占比方面，适用误认条款的案件数量在第十条各款各项共计九种情形中，历年占比分别为53%、58%、61%、65%和64%，呈现出占比数值明显较高的特征，并且占比数值呈增长趋势。

图1 2020年适用《商标法》第十条各款（项）驳回复审案件裁定占比情况 

图2 2021年适用《商标法》第十条各款（项）驳回复审案件裁定占比情况

图3 2022年适用《商标法》第十条各款（项）驳回复审案件裁定占比情况

图4 2023年适用《商标法》第十条各款（项）驳回复审案件裁定占比情况

图5 2024年适用《商标法》第十条各款（项）驳回复审案件裁定占比情况

（二）2020-2024年适用误认条款的驳回复审案件支持率及其变化情况

过去五年，适用误认条款的驳回复审案件中，认定构成误认标志的占比分别为86.9%、88.7%、93%、92%和89.2%。对应的驳回复审支持率数据则分别为13.1%、11.3%、7%、8%和10.8%，呈现出支持率绝对值较低、整体呈下降趋势的特点。

对比同期数据，五年间适用第十条的驳回复审案件整体支持率数据分别为20.9%、15.5%、9.7%、8.8%和10.6%。因此，误认条款在过去五年间的复审成功率低于第十条整体的复审成功率。

在第十条中，不良影响条款是多年来一直大量适用的条款。该条款包含的情形广泛，适用尺度严格。但从驳回复审案件支持率对比情况来看，误认条款在2020年、2021年和2022年期间低于不良影响条款。同时，取过去五年的平均值，误认条款的支持率为10.04%，低于不良影响条款的11.6%。

综上，以驳回复审裁定为研究样本，过去五年间，适用误认条款的案件，在第十条各款各项共计九种情形中，历年占比分别为53%、58%、61%、65%和64%，呈现出绝对数量大、占比高且持续提升的特征。而在驳回复审支持率方面，适用误认条款的案件呈现出绝对值较低、整体呈下降趋势的特征，并低于同期第十条的总体支持率，甚至也低于不良影响条款五年的平均值。因此，误认条款的数据特别突出，需要重点研究和慎重对待。

二、对适用误认条款驳回复审案件数据特征的解读与思考

（一）对数据特征合理性的解读以上调研数据显示，近五年因误认条款所产生的驳回复审案件裁定，2020年为1.1万件，2023年则增加至2.3万件，三年时间增长超过一倍。在《商标法》第十条的九种情形中，误认条款的占比已达到65%左右。如果按照百分比平均计算，第十条九种情形，每种情形的平均占比大概为11.11%左右，显然误认标志的65%远高于平均占比。对比其他高频率适用的条款，误认标志的65%占比也明显过高。例如，不良影响标志一直是我国商标法中“包罗万象”的兜底条款，所涵盖的情形最为广泛和多样，多年来适用频率高，数量庞大。正常情况下，不良影响条款在第十条九种情形中的占比应当最高，且比例明显高于其他条款。如果按照总体的100%比例分摊，不良影响占比最高，但不超过50%，可能40%左右较为合理；误认条款和地名条款各占20%左右；其他六种情形分摊剩余的20%，平均各占比3%左右。这样估算下来，误认条款的适用占比保持在20%具有合理性，对比之下，目前的65%占比确实太高了。而因不良影响产生的驳回复审案件只占到25%左右，已经远低于误认条款的65%，这样的数据分布与前述预估数据相差较大。因此，适用误认条款的案件存在数量及占比畸高的情况。在支持率方面，误认条款的驳回复审支持率在绝对值较低的情况下，呈持续下跌趋势。2020年的复审支持率在13%左右，到2022年和2023年，已经进一步降低至7%和8%。过去五年间，误认条款在驳回复审程序中的支持率明显低于同期第十条的总体支持率，甚至低于适用标准非常严苛的不良影响条款的五年支持率平均值。从第十条各款各项的九种情形来看，除误认条款和地名条款之外，剩余七种情形涉及对政治、经济、文化、宗教、民族等公共利益的保护，审查尺度应该比误认条款更为严格。因此，正常情况下，误认条款的驳回复审支持率应当高于而不是低于第十条的整体支持率。误认条款案件数量占比较高且支持率明显较低的数据特征，意味着过去五年间误认条款的支持率直接拉低了整个第十条的支持率。换言之，误认条款驳回复审的数量规模及其严苛适用的情况，在较大程度上左右了过去五年驳回复审案件中适用《商标法》第十条的整体格局。而在程序方面，驳回复审的前端是商标注册审查，后端是行政诉讼，因此驳回复审案件的这些数据特征也在一定程度上反映了其前后端的数据特征，代表了近五年误认条款在商标注册审查过程中的整体适用状况。那就是：适用误认条款的商标数量大，增长快，占比明显过高，支持率明显偏低。其原因则是误认条款适用范围放宽，适用尺度进一步趋严等现实问题。

（二）对误认条款定位的反思第十条事关整体审查质效，确实应当从严审查。但误认标志在性质上与第十条其他情形存在区别：误认条款主要保护非特定的社会公众特别是消费者的利益，误认标志所造成的损害以消费者个体的民事权益为主，且以误认误购导致的经济损失为主，可通过民事赔偿予以弥补。不同于第十条其他标志，误认标志一般不会对政治、经济、文化、民族、宗教等公共利益造成损害，不会对社会造成大面积的负面影响。因此，较之于第十条其他情形，误认条款在适用上应当更加宽松，而不是更为严格。误认标志适用数量及占比畸高，意味着该条款在保障消费者权益方面的“戏份”可能过重，而对经营者选用商标的正常需求关注过少。误认条款“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”这一规定，主要保护的是非特定的社会公众特别是消费者的利益，其目的在于使消费者免受误导，避免经营者将一些具有欺骗消费者的词汇或元素，以商标注册的方式获得商标专用权，从而以合法形式损害消费者的知情权。但对于消费者知情权这一权利的保障，在我国法律体系中，主要是由保障消费者权益的专门法《消费者权益保护法》来承担的。除此之外，《产品质量法》《食品安全法》《广告法》《反不正当竞争法》《个人信息保护法》分别针对不同领域、不同生产经营环节、不同权利类型、不同行为表现等，对消费者权益保护作了完善的规定。较之于这些保护消费者权益的法律体系，作为知识产权专门法的商标法，对消费者知情权的保护应当是补充性质的，而不是主导性质的。同时，考虑到消费者权益保护的法律主要都是在侵害行为发生后提供事后的救济，那么作为商标法中关注消费者权益的误认条款，似乎也不应当在商标注册这个“事前”环节过度介入。从事后救济的可行性来看，如果某个标志在注册后真的导致误认，产生损害后果，负责商标执法的地方行政部门可以按照《商标一般违法判断标准》第十六条等规定采取行政执法措施，并通过逐级上报启动依职权无效宣告程序。因此，误认标志导致消费者损害的事后救济途径是畅通的。并且，案件上报方式能为无效宣告的审理提供更多的参考因素，这种多因素判断显然会比审查阶段的主观判断要更加准确。在商标注册审查环节大量适用误认条款，实际上是试图以“事前审查”的形式切断消费者受到侵害的可能性。保护消费者免受误导是商标法的应有之义，但经营者使用商标的需求也应当得到同等的关注。审查过程中对消费者权益的保护应当保持在合理的限度，要在消费者权益和经营者使用商标需求之间寻求适当的平衡。如果审查过于严格，就难免会“误伤”诸多事实上不会导致误认的商标注册，对市场主体选用商标的空间造成不利影响，给正常的生产经营活动带来不便。近五年来，误认条款驳回的商标数量过大，增长过快，占比畸高，支持率过低。这些数据特征实际上已经表明误认条款在过多发挥《消费者权益保护法》等消费者权益保护专门法的功能，而缺乏对经营者选用商标需求的必要关注，并由此产生了一些有待解决的具体问题。

三、误认条款适用过程中的具体问题

（一）在规则层面，误认条款涵盖的情形过于广泛，缺乏适用要件的限定，对一些明确不属于误认标志的情形未进行“收口”，实践中因此出现了规则适用上的过度泛化和扩大化的情况

《商标审查审理指南》（下称《指南》）对误认标志的规定，是通过原则性规定和列举式且兜底描述的方式，将实践中可能导致误认的情形都尽可能囊括在内。同时，在规则制定过程中对误认的具体情形进行扩充，例如增加标志因与公众人物姓名或肖像、教育院校、体育组织、环保组织、慈善组织、重要赛事、重要展会、重大考古发现等名称相同或近似造成误认等情形。实际上，这些情形已经超出法律规定的“带有欺骗性，容易使公众对商品的……产地产生误认的”范围，涉及商品服务提供者的来源误认等其他条款应当解决的问题。这种规定方式的好处就是涵盖面广泛，不用担心出现“漏网之鱼”缺少治理依据的风险。但其缺陷在于缺乏限定和“收口”，可能会导致审查实践对规则理解过度泛化和扩大化，“误伤”一些本不属于该规则下的商标申请。

市场实际中的误认标志，主要还是故意夸大、故意追求误导效果，以损害消费者利益为代价获得不正当收益的一些情形。例如，对产品功能或质量品质作夸大或引人误解的片面陈述，以此吸引消费者或导致消费者在作购买决策时出现误判。《指南》中对“带有欺骗性”下了定义，其中“作了超过其固有程度或与事实不符的表示”这一表述，实际上隐含了故意追求误认效果这种主观因素。而如果没有这种主观意图，相应的标志可能本来就会损害经营者的自身利益，导致其产品服务信息无法准确传递给消费者，直接影响到经营效益。对此，经营者往往是唯恐避之而不及。因而，在认定误认标志的欺骗性问题时，如果考虑行为人的主观意图因素，实际上有助于作出更为准确的界定。

但是，对于“欺骗性”是不是该条款的适用条件，《指南》并没有明确写出来。在这种情况下，审查实践似乎未能从《指南》的“带有欺骗性”释义和举例中准确读出“欺骗性”这一关键适用要件，在审查过程中忽略了“欺骗性”的因素，从而更多地对是否对商品或服务的质量等特点产生错误认识，或者是否对商品或服务的来源产生错误认识作主观的、机械地判断，甚至还进一步地无限联想，导致审查范围的泛化和扩大化。

同时，《指南》中未能通过“欺骗性”要件对不应适用该条款的情形，通过例外规定的方式进行“收口”。比如，对于商品原料、成分或服务内容、性质的误认，《指南》将其作为误认标志的情形予以规定。实际上，如果经营者以欺骗消费者的方式获得不正当利益的心态，在商标标志中故意对商品原料成分作虚假陈述，这种情形按照误认标志处理并没有问题，这应当是当初设立规则的初衷。但是，如果仅仅是商标标志所表达含义与商品服务之间的对应关系不一致，假如这种情形存在误导效果，那么标志首先损害的是经营者的自身利益，导致其产品服务信息无法准确传递给消费者，直接影响到经营效益，因而经营者并不会主动追求这种误认效果。近些年的审查实践，将那些指定商品或服务与商标在语义上未能保持一致的情形都作为误认标志予以审查，导致审查实践中误认标志适用的无限扩大化，从而导致了大量的商标被驳回。如果在规则设置上，通过例外规定的方式，将对原料、成分或服务内容、性质的误认标志认定，明确限定在“带有欺骗性”的范围之内，可以为该情形的适用划定界限，避免泛化和扩大化。

此外，《指南》对误认标志的多种情形进行了细化规定，但对于一些符合商业惯例，不应当判断为误认标志的情形，却没有作出明确的界定。例如，对于符合商业惯例的“商标+产品名或产品形态类的描述词语”的标志，按照消费者的正常认知是不会产生误认的，应明确规定为不构成误认标志。

（二）判断误认标志的主观性强，弹性空间大，边界模糊，尺度和标准难以统一，有时候同种情形的审查结论相互冲突，社会公众难以通过现有规则和个案结论来理解审查标准与尺度

《指南》中规定了“容易使公众对商品的种类、主要原料、成分等特点产生误认”“容易使公众对服务的内容、性质等特点产生误认的”等情形。尽管此次调研难以精确统计适用这些规则的驳回复审案件数量及占比情况，但从经验值来看，这部分的驳回复审案件非常多。在误认条款的驳回数量增幅中，这种情形应当会占据不小的比例。

这些情形，涉及标志所表达含义与所指定商品或服务相关性的界定问题。而这种相关性本身就存在很大的模糊空间，可能既有缺乏显著性的问题，也存在误认的问题，也可能是一个符合注册条件的商标。某个标志所表达的含义与商品服务本身的相关性太强，就会缺乏显著性，比如“苹果”两个字指定使用在苹果这种水果上；某个标志所表达的含义在行业属性上与商品服务本身的相关性很弱，则符合商标的识别性要求和合法性要件，比如“苹果”指定使用在手机上。但除了能够明确界定的这“两端”之外，中间还有很大的模糊地带，比如“苹果”指定使用在第30类食品、第32类饮料、第43类餐饮、第5类药品、第3类化妆品等多种不同类别的商品或服务上，如何去界定标志所表达的含义与商品服务的相关性问题，是不是这些类别上都应当判定误认？如果不是，那么有没有界限可以分辨哪些类别会构成误认，哪些类别不构成误认？我们认为，这些情形下如果只是基于语义作相关性判断，很难确定清晰的界限。在规则层面，《指南》除了规定“但申请注册的标识、文字等所指示的含义或物品与申请注册的商品无行业关联性的除外”，很难再对这些情形制定出进一步的量化标准。

在这种情况下，一些审查工作人员可能更多地考虑公共利益特别是消费者利益，采取从严的标准，将前述情形下的商标申请尽可能驳回。如此处理，误认条款涵盖的情形就会扩大，因误认条款驳回的商标数量会因此显著增加。但同时，也有一些经验丰富的审查工作人员会不限于简单的语义关系判断，而是进一步考虑市场实际状况和消费者认知水平，认为标志在前述某些类别上并不会导致误认。这样一来，就会出现大量的类似情形审查结论不同的案例。

例如，“1664槟悦啤酒”标志，指定了姜汁啤酒、麦芽啤酒等各种各样的啤酒；“德源绿茶及图”标志，指定了茶饮料、用作茶叶代用品的花或叶、茶等商品。这些商标包含了“啤酒”“绿茶”等商品描述词，但驳回复审裁定认为不构成误认。与这些案例情形类似，“统一老坛酸菜牛肉面”“康师傅私房牛肉面”等商标，则因为含有“牛肉面”字样，被裁定认为在面条、方便面商品上易使消费者对商品的原料等特点产生误认。又如，在第43类服务上申请注册的“酷客花甲”“不二家龙虾烧烤”“泰喜水饺”“北村宝藏炸鸡店”“嘉和捞面”等商标，被认定为在会议室出租、养老院、日间托儿所等服务上，容易导致对服务内容的误认；而“一芷点心铺”“郁记麻椒鸡”“兴仙饭店”等类似情形的商标，同样指定在会议室出租、养老院、日间托儿所等服务上，驳回复审裁定认为不构成误认。

除此之外，审查实践中还将一些标志同时判断为缺乏显著性和构成误认，这种做法其实是自相矛盾的。从《商标法》对第十条误认和第十一条缺乏显著性两个条款的设置来看，第十条误认是标志所表达的含义与指定商品或服务的对应性关系不准确，从而使得消费者陷入错误认知；而第十一条缺乏显著性是指商标标志所表达的含义与指定商品或服务的对应性关系过于明确，消费者无法通过标志实现识别效果。因而，缺乏显著性的标志应当不会导致误认，误认标志也不会缺乏显著性。

在规则难以作出清晰界定的情况下，商标实务工作者面对大量的驳回，只能期望通过对类似情形的大量案例进行分析和总结，以此寻求审查标准和尺度上的规律。但我们发现，由于类似情形的审查结论经常不同，通过案例找审查规律的努力往往都是徒劳的。

我们认为，误认标志判断的主观性很强，模糊空间非常大，该条款的适用空间应当要有一定的限缩，否则其适用范围将漫无边际。如果以过于严格的标准判断，那么过往获得注册的大量商标都存在误认的问题，实践中大量使用且知名度已经很高的商标恐怕也有误认之嫌疑。而新申请的大量商标，只要是包含一些可以用于表述物品的名词，就可能陷入误认的麻烦，由此产生更多的商标驳回，误认驳回的商标数量就会进一步增加，65%的占比还会进一步提高。

（三）部分商标审查过程中的判断因素过于单一，对实际认知场景的考虑不够，在谨慎心理下为消费者免受欺骗考虑得过多，从而使得某些审查结论违反日常生活经验的一般认知

审查过程中不应当将标志所表达的含义与商品服务的相关性作过于机械的判断和过度联想。如果只看标志与商品或服务本身的语义关系，并抱着使消费者免受欺骗的心理状态，去机械地判断和过度联想，那么误认条款的适用很容易脱离市场的真实情况，导致审查结论有悖于日常生活的正常认知和商业实践中的一般规律。

以“喜茶”为例，由于该标志包含了“茶”字，审查机关认为，其作为商标指定在“甜食、面包、蛋糕”等商品上，易使消费者对商品的成分、原料等特点产生误认。实际上，“喜茶”作为以奶茶为主要经营业务的品牌，如果在门店内提供奶茶的同时，也一并提供茶点类的商品，消费者会习惯性地接受，那就是在点饮品过程中搭配适当的点心。对于点心的原料或口味等特点，消费者可以凭借生活经验去判断，或通过文字介绍、产品外观或店员的口头介绍去了解。不论如何，消费者肯定不会因为店招上的“喜茶”品牌，误认为这些点心含有“茶”的原料或成分。

再比如，在“酷客花甲”“不二家龙虾烧烤”“泰喜水饺”“北村宝藏炸鸡店”“嘉和捞面”等第43类商标的驳回复审裁定中，因为标志中含有“花甲”“烧烤”“水饺”“炸鸡”“捞面”等字眼，审查机关认为，这些标志使用在餐饮服务之外的会议室出租、养老院、日间托儿所等服务项目上，会使消费者对服务内容产生错误认知。其实，这些商标的申请人主要是一些餐饮行业的经营者，在申请注册第43类餐饮商标过程中，为了在同样的注册规费标准下选满10项商品，一并指定餐饮服务之外的其他服务。他们大概率不会将这些商标使用到餐饮之外的会议室出租、养老院、日间托儿所等服务上。这些业务与餐饮的相关性不强，经营者同时开展这些不同业务的可能性不大。并且，餐饮行业的商标申请人绝大多数都是中小经营者，并没有实力去拓展多种不太相关的业务。而假如这些申请人真要去经营这些服务，恐怕也不会笨到将这些含有餐饮词汇的标志使用在托儿所等业务上。他们肯定会主动调整标识，去掉餐饮相关的字眼。也就是说，如果存在这种潜在的误认问题，理性的市场经营者会主动应变，以追求更好的商业效果。

（四）驳回复审及行政诉讼的救济程序未能有效发挥纠偏作用，一些驳回的商标经历驳回复审和行政诉讼程序未得到应有的纠正

商标实质审查阶段采取从严审查的政策，同时还需要追求审查效率，这种情况下会出现一部分审查结论存在偏差的商标。对此，申请人只能按照我国的救济程序规则设计，提起后续的驳回复审和行政诉讼，通过阐述理由和提交证据等方式主张其商标符合注册条件。然而近年来，商标驳回复审和行政诉讼程序能够提供的救济明显不足。

2024年11月，专题组以“市场主体对《商标法》第十条适用的感知及认识调查”为主题，通过匿名问卷调查方式，对50多家市场主体进行了问卷发放，收集到30多家市场主体的反馈。在有反馈的企业中，商标持有量500件以上的企业为23家，占比74.2%；持有量1000件以上的企业占58.1%。在受调查者岗位特点方面，“商标管理专门岗位，有较为丰富的商标从业经验”和“兼职管理商标，拥有一定的商标从业经验”的占比分别为74.2%和16.1%。从调研的结果来看，对于商标因第十条驳回后的驳回复审难度，有80.6%的受调查对象认为“复审难度很大，几乎没有什么机会”，没有人选择“复审难度一般，有较多机会”。而对于驳回复审失败后，行政诉讼的难度，有71%的人认为“诉讼难度很大，几乎没有什么机会”，没有人选择“诉讼难度一般，有较多机会”。

按理来说，误认条款审查的主观性比较强，实际判断过程中规则会比较模糊，边界不清晰，凭直觉判断，应当有相当比例的驳回意见，能够在驳回复审程序中得到纠正。然而，从近五年的驳回复审裁定分析结果来看，2020-2024年涉及误认条款的驳回复审支持率分别为13.1%、11.3%、7%、8%和10.8%。这显然是比较低的支持率，并且支持率还呈下降趋势。这就意味着，很可能还有为数不少的商标，在驳回复审程序中没有得到纠正，需要进入后续的行政诉讼程序。但是，尽管法院采取了案件分流等程序优化措施，但由于法官员额不足、审判资源缺乏等原因，加之法院在审判过程中对第十条标志的改判率一直保持在低位水平，商标申请人通过行政诉讼程序寻求救济的期望也经常落空。

在日常的商标工作中，经常遇到一种情况：只要某个商标因误认条款驳回，即便是该驳回理由明显不合理，甚至违反日常生活的正常认知，但该商标即便是发起后续程序，也很可能依然得不到纠正。尽管商标申请人对后续救济程序很难抱太大的期望，但毕竟注册商标的现实需求摆在那里，因此，申请人只能抱着“死马当活马医”的态度，以“试一试”的心态提起驳回复审及行政诉讼。但“试一试”毕竟只是一种概率性结果，以此次统计的数据为例，因误认条款驳回后的复审成功机会不到10%，也即10件商标大概只有1件能够获得支持。为了增加获得支持的可能性，申请人往往会同时在数量上想办法，通过同时或后续补充申请更多的商标，提起更多的驳回复审及行政诉讼，以求得一个低概率行为累积变现为期望结果的机会。

驳回复审及行政诉讼的救济程序如果能有效发挥纠偏作用，其实也能缓解实质审查环节审查严格所形成的个案结论不尽合理的问题。然而，由于驳回复审和行政诉讼支持率较低的现实，许多驳回结论不太合理的商标经历驳回复审和行政诉讼程序并未得到及时纠正，而申请人迫于经营上的注册和使用需要，又以重新申请或更多变化申请的形式，使得这些未能注册成功的商标重新回流到申请注册程序中。这在一定程度上会降低程序运转的效率。

四、误认条款当前适用情况可能带来的影响

（一）可能会过度收窄企业选择商标的空间，加剧商标“注册难”的现实问题，抑制经营主体的商标申请注册和使用需求，增加企业在日常经营活动中选用商标的困难和成本我国商标申请曾经一度出现过快增长的非正常状态，商标审查主管机关及时采取措施，通过不懈的努力，在治理恶意注册等方面取得了非凡的成果。目前商标申请量已经呈现缓慢下降并趋于平稳的状态，表现出回归理性的特征。在这种情况下，还需要注意到市场主体正常的商标申请注册需求，尤其是商标注册困难的现实问题。根据公开数据，我国商标实质审查阶段的初审通过率在52%左右[2]，这意味着市场主体每申请注册两件商标，就只有一件能够顺利通过。这个比例在全世界有商标注册制度的国家和地区中，应当是非常低的。从微观视角来看，我国市场主体在申请商标过程中面临的审查非常严格：他们需要面对5000万件以上的在先注册商标障碍。由于商标资源的稀缺性，市场主体每想到一个商标，都很容易与在先商标构成近似。而在绝对理由方面，我国对《商标法》第十条合法性要件和第十一条显著性要件的审查都较为严格，很多商标申请经常因为这些条款驳回。此外，近年来，我国商标审查工作还加强了对恶意注册的监管，批量的商标申请在申请阶段可能会遭遇驳回。在这种情况下，市场主体为了成功注册一件商标，往往需要绞尽脑汁，才有可能另辟蹊径，从而既符合商业需要又满足注册要求。在这种情况下，商标审查尺度上的任何优化，都可能会给市场主体在经营过程中选择合适的商标提供宝贵的空间和机会。此次专题组收集到的调查问卷显示，80.6%的受调查者认为第十条“审查过于严格，带来很大挑战”；80.6%的受调查者认为第十条复审难度很大；71%的受调查者认为诉讼难度很大；87.1%的受调查者“支持从严审查的总体政策，但具体措施应当更加合理化”。受调查者还指出，“应合理考虑市场实际需求”“区分对待第十条的不同情形”。误认条款强调保护公共利益，但这种公共利益主要是由具体的消费者利益构成的。相比这些利益，市场主体在经营过程中的财产性权益同样也是非常现实和具体的。从利益衡量的角度考虑，保护消费者权益与保障企业经营自由相比，两者并没有优劣之分。因此，市场主体的经营自由并不一定需要完全让步于抽象出来的公共利益保护，特别是具体案例中对公共利益的表述较为抽象概括，或相关的公共利益并非现实的公共利益时，更是如此。至少，两者也应当有一个合理的平衡点。也就是说，在误认标志审查过程中，不仅要考虑使消费者免受混淆的问题，还应当考虑市场经营者申请和使用商标的合理空间。放宽误认标志的适用空间，为市场主体申请注册商标提供更多机会，将能使市场主体的经营活动获得实实在在的便利。误认标志的审查，同时还牵涉行政监管层面的执法查处问题。《商标一般违法判断标准》第十五条规定，“国家知识产权局认定商标注册申请违反《商标法》第十条规定且相关决定、裁定生效后，商标申请人或者他人继续使用该商标的，负责商标执法的部门依法查处”。根据这些规则，商标审查机关的审查结论，将可能成为商标行政执法的线索并成为执法的依据。商标审查能够考虑的因素较为有限，且具有主观性，很难保证每一次驳回都以准确判断为前提。商标注册环节的审查意见与行政执法相联系，给市场主体造成了非常大的负担和压力。正如此次调研的数据所呈现的，对于《商标法》第十条的注册审查与行政查处问题，有19.4%的受调查对象“主要关注《商标法》第十条的使用风险问题，相比注册机会，更担心被查处的风险”；而占比61.3%的受调查对象觉得这“两者都很重要，同样关注”。

（二）因审查严格和救济不足所抑制的申请需求，并未彻底消失，而是重新变相回流到申请程序中，反而增加了审查机关及人民法院的负担市场主体作为理性的经济人，在做出一个行为过程中会更加注重对投入与收益的衡量。虽然提交商标申请注册的费用不高，但如果申请过程不顺利，由此产生的驳回复审及行政诉讼费用会比较高，并且商标注册后的持续维护和续展，需要投入长期的成本。从提交商标申请到获得注册所经历的期间，对申请人而言存在等待时间成本。此外，如果商标不能成功注册，而申请人已经将该商标投入使用，还意味着一定的风险成本。因此，市场主体在申请商标时，会去评估这些商标申请对经营的价值，从而控制在商标申请注册方面的成本投入。而如果市场主体对某件商标持续投入，穷尽法律程序去争取，则意味着该商标对企业很可能有着较为重要的意义――商标申请注册的背后可能是迫切的使用需求，以及相应的商业资源投入和商业利益保护需求。本次调研数据显示，过去五年间，适用误认条款的案件呈现出绝对数量大、占比畸高且持续增加的特征。而在驳回复审支持率方面，呈现出绝对值较低且整体下降趋势，并整体低于同期第十条的总体支持率。如此突出的数据特征，是近年来我国误认条款适用范围过宽、审查尺度过严带来的。在这个过程中，较多事实上并不会导致误认的标志也一起被驳回。这样的严格审查，只能在一定程度上抑制商标申请需求，但商标申请需求背后的使用需求并不会因此有所减少。因此，在商标被驳回之后，市场主体一方面通过穷尽商标驳回复审及行政诉讼的后续程序继续争取注册，另一方面在明知后续救济机会不大的情况下，又设法去申请更多的类似情形的备用性质的商标，以此降低商标注册不成功可能导致的无商标可用的风险。这样一来，原本一件商标申请可能解决的问题，反而变成了多件商标申请；一个程序中能够完成审查的商标，进入多个程序循环处理。这实际上给商标实质审查、商标评审及行政诉讼审判等相关部门增加了不必要的压力。商标审查机关在追求审查质效的过程中，有必要关注市场主体基于使用需求的商标申请，优化审查措施。同时，驳回复审和行政诉讼程序也需要提供有效的救济。如此因势利导，才能够实现商标申请质量和商标审查质效同步提高的良性循环。

（三）一些审查结论过于严苛，不符合日常生活的一般认知，在后续救济程序中也得不到纠正，可能损害审查机关和人民法院的公信力不可否认，误认标志在审查判断上主观性很强，且存在边界模糊等先天性难题，审查实践中面临的挑战非常大。但从一些实际的审查案例来看，某些商标审查过程中的判断因素过于单一。将标志所表达的含义与商品服务的相关性去作过于机械的判断，同时又抱着使消费者免受欺骗的心理状态去过度联想，其结果是为消费者考虑得过多，而实际上消费者并不会发生这样的误认，从而使得某些审查结论脱离市场的真实情况，违背日常生活经验的一般认知。这些情形容易引发社会公众对审查结论的质疑。驳回复审及行政诉讼的救济程序如果能有效发挥纠偏作用，其实也能缓解因实质审查环节审查严格所导致的个案结论不尽合理的问题。然而，由于驳回复审和行政诉讼支持率较低的现实环境，一些驳回结论不太合理的商标经历驳回复审和行政诉讼程序并未得到及时纠正。前些年，某些不良影响的标志通过审查获得初审公告，被一些新媒体报道出来，由此引发舆论事件，导致社会公众对审查质量产生质疑。但这种情形下，社会公众主要还是抱着看热闹的心态，因为这些案例与市场主体的切身利益关系不大。相比之下，如果商标审查过于严格，一些商标审查结论脱离日常生活的正常认知，在后续救济程序中又得不到有效纠正，剥夺经营者选用商标的合理机会，这样的案例更容易被市场主体记住，并持续传播。经过媒体发酵，这样的案例同样也会形成公共舆论事件。甚至，这种情形与市场主体的切身利益关联密切，他们将公共舆论与自身利益联系起来，从而积累一些不满情绪以及对商标审查科学性、公正性的负面印象。这些都可能会影响我国审查机关和人民法院的公信力，损害我国商标事业的正面形象。

五、结语

我们赞同采取相对严格的审查措施，确保商标审查质量。在我国商标体量非常庞大的情况下兼顾质效，其挑战非常大，在全世界范围内没有先例。而《商标法》第十条禁用条款在维护社会公共利益方面是不可或缺的存在，不论是国际公约还是世界上主要的国家或地区，都有禁用条款。我国对该条款采用相对严格的标准，对维护公共利益和市场竞争秩序发挥了重要作用。前些年舆论经常传播的一些不良影响标志等不当申请，经过多年持续治理，已经大为减少。在上述从严审查的总基调下，我们认为，具体的审查措施还有进一步优化的空间。误认条款在性质上与第十条其他条款存在区别。在商标注册审查环节大量适用误认条款，以切断消费者受到侵害的可能性，这种做法的初衷是好的，但其实际意义有待评估。在适用误认条款过程中，消费者权益和经营者选用商标的需求需要得到同等的关注。在商标注册审查环节大量适用误认条款，难免会对市场主体在经营活动中选用商标造成影响。基于本次调研的情况，我们建议：第一，评估误认条款的定位和作用，并从宏观上研判因误认条款驳回商标的数量、占比及支持率等数据特征的合理性。第二，兼顾消费者权益和经营者商标使用需求，对误认条款采用适当宽松的审查政策导向，允许一部分标志先通过审查，再由市场检验其是否会导致误认。第三，在规则层面对误认条款的“欺骗性”适用要件作明确界定，对不应过多适用误认条款的情形进行适当地“收口”。第四，审查过程中尽可能遵循已有的明确规则，保持审查标准的一致性，并增强对规则解释与实施的透明度，以指导企业申请注册实践，引导企业主动提升商标申请质量。第五，优化审查管理措施，尽量考虑到市场实际和日常生活经验，避免审查判断因素过于单一。第六，商标驳回复审及行政诉讼有效发挥救济功能，及时纠正误认条款适用不当的个案审查结论。总体而言，本次调研参与者对误认条款适用等微观问题有较多的经验素材，同时数据分析较为完整和细致，65%占比过高等数据分析结果也与市场主体日常感知情况一致。但是，因研究者不熟悉审查工作实际情况，也不掌握商标审查阶段的相关数据，本次调研难以给出切合实际的完整建议方案。同时，研究者对市场经营者面临的商标难题有深切感知，因此更加关注市场经营主体注册和使用商标的需求，视角可能会相对单一。总之，我们存在信息缺乏、经验不足、水平不够等多方面的不足，难以综合兼顾商标审查管理所涉及的多方面因素，无法给出更加确切的建设性意见。基于此，本文有关内容，谨供业界在研究误认条款过程中参考。