在商标驳回复审案件中判断商标近似时，是否应考虑在后申请的诉争商标的知名度？针对这一问题，在围绕着第22706872号“欧恪米OL ORIBEL及图”商标（下称诉争商标）展开的驳回复审纠纷案中，北京知识产权法院日前作出的一份判决给出了答案。

北京知识产权法院指出，商标驳回复审案件为单方程序，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。该案诉争商标使用在其指定的部分商品上，与第7925941号“欧格米兰”商标、第12924596号“欧尚米兰OUSHANGMILAN及图”商标（下统称引证商标）构成使用在相同或类似商品上的近似商标，而且在案证据不足以证明诉争商标在相关商品上经使用已可与引证商标相区分。

据了解，诉争商标由广州市欧恪米兰化妆品有限公司（下称欧恪米兰公司）于2017年1月22日提出注册申请，指定使用在牙膏、动物用化妆品、空气芳香剂、鞋油、干花瓣与香料混合物（香料）等第3类商品上。经审查，商标局认为诉争商标指定使用在除牙膏、动物用化妆品、空气芳香剂以外的洗面奶、鞋油等其他商品（下统称复审商品）上，与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，据此决定对诉争商标指定使用在牙膏、动物用化妆品、空气芳香剂商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在复审商品上的注册申请予以驳回。

欧恪米兰公司不服商标局所作决定，随后向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委），在复审请求未能获得支持后，继而向北京知识产权法院提起行政诉讼。

记者在庭审中了解到，欧恪米兰公司明确认可复审商品与引证商标核定使用商品构成相同或类似商品，但主张诉争商标为该公司所独创，具有自身独特的创意来源和显著性，是其在先商标的合法延续。同时，诉争商标经过该公司的长期、广泛使用，已经具有较高知名度与较大影响力，与引证商标共同使用并不会导致相关公众产生混淆、误认，而且该公司在先注册商标已经与引证商在类似商品上共存，应遵循审查标准一致性原则。

经审理，北京知识产权法院认为，诉争商标在复审商品上与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，而该案中只有欧恪米兰公司提交证据试图证明诉争商标的知名度，引证商标的权利人并未参与进来，欧恪米兰公司提交的证据均为单方证据，不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已经可以与引证商标相区分。同时，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系，欧恪米兰公司在先获准注册的商标并非诉争商标获准注册的当然依据。此外，商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，欧恪米兰公司的在先商标与引证商标共存的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。

综上，北京知识产权法院判决驳回欧恪米兰公司的诉讼请求。（王国浩）

行家点评

姚小娟 浙江天册律师事务所律师：《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十六条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”根据上述规定，商标的知名度是判断商标近似时需要考量的要素之一，但需要注意考量的是“相关商标”的知名度，而“相关商标”应该包括诉争商标和引证商标，而非仅仅为诉争商标。

在商标异议、无效宣告程序中，引证商标权利人作为案件当事人能够直接参与案件的举证质证和审理，所以引证商标权利人可以对引证商标的知名度进行举证，诉争商标申请人或权利人可以对诉争商标的知名度进行举证。在这种情况下，法院根据双方的举证，对引证商标和诉争商标的知名度同时进行考量，判断是否会构成混淆性近似。若引证商标知名度大于诉争商标知名度，可能造成正向混淆；若引证商标知名度小于诉争商标知名度，则可能造成反向混淆。

但是，在涉及相对理由的商标驳回复审程序中，引证商标权利人并不是案件当事人，没有参与到商标评审及行政诉讼程序中，无法对诉争商标的知名度提出质疑，所以仅凭诉争商标申请人举证的诉争商标知名度，无法避免诉争商标具有知名度但与引证商标仍够成近似的情形，无法对引证商标与诉争商标的近似作出审查。此种情形下，若仅考虑诉争商标的知名度有违程序正当性。同时，在商标驳回复审程序中，紧扣商标标识本身的相似性审查，有利于引导鼓励经营者申请注册商标，培育市场品牌。若在驳回复审程序中引入商标知名度的审查，将会冲击商标申请在先的基本原则，损害在先商标权利人的利益。