【案件启示】
在我国，《商标法》保护注册商标，那对于未注册商标呢？《商标法》也给予一定程度的保护。有的企业可能会认为，干嘛不注册呢，有了商标当然要赶快注册啦，以防给别人可乘之机。但实际上，未注册商标的存在是有其原因的，比如有些商标没有显著性，当前还不能注册，再比如，游戏名称、宣传标语在符合一定条件下就是商标，但权利人甚至不知道。
《商标法》对于未注册商标的保护，比如第59条第3款的商标先用权抗辩、第32条禁止他人申请或注册满足条件的未注册商标。笔者将通过多个典型案例，分别解读《商标法》对于未注册商标的法律保护，本文将介绍商标先用权抗辩制度，其在性质上属于在先使用人的不侵权抗辩事由，通俗来说，在被诉商标侵权时，被告可主张自己使用商标比原告要早，被告不仅不侵权，而且还可以在原先的范围内继续使用商标。
商标先用权抗辩的四个构成要件：第一，对未注册商标的使用早于“商标注册人申请商标注册前”。 第二，在商标意义上对商标进行连续、公开使用，即将未注册商标作为识别特定商品来源的标识进行连续的和公开的使用。公开使用、连续使用是未注册商标产生“一定影响”，承载一定商誉的前提。第三，未注册商标具有一定影响。“一定影响”是在一定地域和相关商品上的知名度，不要求广大范围内的众所周知，法院通常结合商品的宣传促销、销售区域、市场份额、商标的持续使用时间等事实进行综合判断。第四，在原有范围内继续使用。对于原有范围的内涵，法律没有明确规定，司法实践中主要考量商标使用的地域范围和使用方式。一般而言，在先仅通过实体店铺销售商品或者提供服务的，在商标注册人申请商标注册或使用该商标后，又在原实体店铺影响范围之外的地域新设店铺或者拓展到互联网环境中销售商品、提供服务，则应当认定为超出了原有范围。此外，虽然有权继续使用商标，但注册商标权利人有权要求附加区别性标识，毕竟商标归根结底是用于识别单一商品来源，使相关公众不产生混淆。
商标先用权抗辩是一种不侵权抗辩，如果能够直接无效对方的商标，就毋须采用这条抗辩路径，但换句话说，如果无效不了对方的商标，只能积极证明商标先用权抗辩的成立，这就要求未注册商标权利人平时注意对于商标使用的证据进行妥善整理、保存。在商标先用权抗辩成立的情况下，在先使用人不需要承担侵权责任，但需要根据注册商标权利人的要求附加区别标识，整体对未注册商标的保护较弱。
【案例简介】
一、案情简介：
宣威市老余家调味品厂（下称老余家调味品厂）为个人投资企业，经营范围包括调味品加工销售等，投资人为余某，余某于2014年12月31日申请第16064272号“99香沾水”商标，核定使用商品类别为第30类调味料、调味品等。经授权，老余家调味品厂为该注册商标的独占许可使用人。老余家调味品厂发现曲靖某调味品公司（下称某公司）生产、销售的某款调味料，其外包装上除了“桂川”商标外，还突出显示“99香沾水”字样，遂以商标侵权起诉至法院。
某公司成立于2016年，经营范围包括调味料销售，法定代表人为彭某。彭某于2012年10月13日申请“包装袋（食用调料）”外观设计专利，2013年3月27日获得授权，该专利后因未缴纳年费而被撤销，涉案商品的外包装与该外观设计一致。彭某于2014年1月7日申请注册第11320031号“桂川99香”商标，核定使用商品类别为第30类，包括调味料。经授权，某公司有权使用上述外观专利和商标。
二、一审各方观点：
1、老余家调味品厂认为，某公司侵害其注册商标专用权，应立即停止侵权，销毁侵权商品，赔偿损失5万元（包括合理费用）。
2、某公司抗辩，在涉案商标申请注册前，某公司已经申请与涉案商品外包装相同的外观设计专利、“桂川99香”商标，可证明某公司在先使用“99香沾水”商标，因在先使用抗辩成立，某公司不承担商标侵权责任。
3、一审法院认为，涉案商品外包装上突出显示“99香沾水”字样，与注册商标相比无实质性差别，构成相同，且涉案商品与注册商标核定使用商品类别相同，争议主要在于某公司的在先使用抗辩是否成立。虽然某公司实际使用的“99香沾水”与其注册商标“桂川99香”并非完全相同，但可以说明某公司在先使用“99香”字样；就外观专利而言，虽被撤销，但不影响彭某2012年即就侵权商品的外包装申请外观设计这一事实的认定。
4、处理结果：某公司有权在原有范围内继续使用该商标，不需要赔偿损失及合理费用。判决驳回原告全部诉讼请求。
三、二审各方观点：
1、老余家调味品厂上诉认为，某公司使用“99香”字样的时间不能确定，彭某虽于2012年申请外观设计，但某公司开始使用的时间不明；而且某公司没有证据证明其使用涉案商标已经产生了一定影响，在先抗辩不能成立。
2、某公司提交其与彭某签订的《商标许可使用合同》《专利实施许可合同》，签订时间分别为2014年1月16日，2013年11月30日；并提交了“99香沾水”包装印制费用银行流水。某公司抗辩，其使用“99香”字样早，且产生了一定影响。
3、二审法院认为，某公司提交的两份合同可以证明某公司在先使用“99香”的事实。就“有一定影响”而言，应当综合审查商品的宣传促销、销售区域、市场份额、商标的持续使用时间等事实，但是某公司没有提交此类证据，不能证明其在先使用的“99香”具有一定影响，在先抗辩不能成立。
4、处理结果：判决某公司停止侵权，赔偿损失及合理费用5万元。
四、再审各方观点
1、某公司申请再审，提交了新证据，包括商品销售网页、产品经销合同、商户出具的证明，某公司认为，新提交的证据可以证明自2013年开始，其已开始大规模生产销售“99香沾水”商品，产生了一定影响。
2、再审法院认为，某公司提交的证据已经形成完整的证据链，证明其已在涉案商标申请注册前在一定范围内使用“99香”商标，并具有一定影响。某公司有权在原有范围内继续使用涉案商标，对于老余家调味品厂要求赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求不予支持。
3、处理结果：撤销二审判决，维持一审判决。
【法律依据】
《商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
……
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……
《商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标志。
作者介绍：
南京师范大学法学院知识产权方向硕士，南京知识律师事务所“知识产权风险与争议解决团队”成员。曾任公司知识产权专员。曾于南京市中级人民法院知识产权庭实习。现主要从事知识产权风险诊断、分析、排除、风险防控制度设计等非诉讼业务和知识产权争议仲裁、行政处理、诉讼等业务。
