要旨

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根据《商标法》第五十七条的规定可知，商标侵权行为的典型样态为生产和销售侵害商标权商品（简称侵权商品），而不包括对侵权商品的后续使用。因此，一般情况下，终端消费者对于侵权商品的使用行为并不构成侵权，但对于侵权商品进行租赁等商业使用是否构成侵权则存在争议。本文认为对此不宜一概而论，当侵权商标商业租赁行为符合相应条件时，可以将此类行为纳入《商标法》规制的范围。人民法院在审查判断侵权商标商业租赁行为是否构成商标侵权时，需要综合考虑：被诉标识是否引起混淆误认；被告是否以能够感知的方式彰示被诉标识；商标系达成商业交易的重要因素；被告是否以出租为业谋取商业利益以及被告是否尽到相应的注意义务。

案情

当事人

原告：阿诺德及里奇特茨纳技术公司（简称阿诺德公司）

被告：北京已凡影视器材有限公司（ 简称已凡影视公司）

案由：侵害商标权纠纷

原告阿诺德公司是一家电影设备行业的全球公司，隶属于全球知名企业——ARRI 公司。ARRI 公司1917 年成立于德国慕尼黑市，是世界上规模最大的电影摄影机、数字中间片和灯光设备制造商及供应商之一。ARRI 公司的产品从上世纪70-80 年代开始进入中国，并始终致力于提供本地化、专业化的服务。众多大型国有制片企业、著名影视剧导演及知名影视高校均在影视剧制作及教学活动中，常年使用ARRI 公司的产品。原告经核准在第11 类照明器械和装置等商品上注册并持有第3042115 号“图片”商标、第3042387 号“图片”商标及第G1276707 号“图片”商标（统称权利商标），原告授权其关联公司阿诺莱德贸易（北京）有限公司（简称阿莱北京公司）使用上述三件权利商标。阿莱北京公司与中国境内的公司频繁开展贸易往来，自2017 年至2019 年，销售了大量的影视器材、灯光设备，其产品深受中国市场欢迎。同时，阿莱北京公司还参加了北京国际广播电影电视展览会以及中国国际广播电视信息网络展览会等行业展览，向大众展示了带有“ARRI”及“SkyPanel”商标的灯光设备等产品，使得该等商标为广大消费者所熟知。此外，ARRI 中国官方微信公众号中，也介绍了历年热门电影以及北京电视台全新融媒体演播室对“ARRI”及“SkyPanel”灯光设备、摄像机设备的使用，包括《绣春刀2 · 修罗战场》《芳华》《我不是药神》《流浪地球》等。经过上述产品销售及宣传推广，原告及其带有“ARRI”及“SkyPanel”商标的灯光设备等影视器材得到中国市场的广泛认可，具有很高的知名度。被告已凡影视公司在经营过程中对外销售标注“ARRI”及“SkyPanel”的侵权摄影灯，同时大量囤积标注“ARRI”及“SkyPanel”的侵权摄影灯对外出租，获得经营性收益。2019 年6 月12 日，经原告投诉，公安部门及工商部门对被告经营场所进行了突击检查，查获了被告储存的大量标注“ARRI”及“SkyPanel”商标的侵权摄影灯以及长期出租摄影灯的账簿记录。原告认为，被告上述销售侵权摄影灯商品的行为违反了《商标法》规定，构成对原告注册商标专用权的侵害；同时，被告大量囤积并长期出租标注“ARRI”及“SkyPanel”商标的侵权摄影灯亦构成对原告注册商标专用权的侵害。原告提起诉讼，要求被告承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理支出的侵权责任。

审判

北京市东城区人民法院审理认为：首先，被告将涉案摄影灯用于出租获利，显然属于商业活动，且根据影视拍摄行为的阶段性及摄影器材的耐用性的特点，在影视拍摄行业摄影器材的租赁势必较为常见，包括涉案摄影灯在内的摄影器材的出租行为对于销售行为具有较强的替代性，且承租人会因考虑器材的性能和品质而关注器材所使用的商标，故商标系承租人选择租赁物的重要考虑因素，在此过程中极易发生商品来源的混淆误认。可见，被告在销售行为之外，通过租赁行为进一步扩大产生混淆误认的相关公众范围，并因此获得了相应收益。其次，在案证据显示，被告出租涉案摄影灯完整保留了相应“ARRI”及“SkyPanel”标识，且被告接受市场监督管理局执法人员询问时亦称“‘ARRI’灯具非常出名，只有买‘ARRI’的灯具很多剧组才会租赁”，可见其知晓权利商标的知名度，具有利用权利商标吸引消费者、获取竞争优势的主观目的。综上，被告大量囤积涉案侵权摄影灯，并持续出租获利，系将涉案商标标识直接用于商业活动并起到识别商品来源的作用，属于对商标的使用。在此基础上，被告借助涉案侵权摄影灯上的权利商标不当的获取交易机会和竞争优势, 导致相关公众混淆误认, 已经构成对原告商标专用权的侵害，应当承担相应的侵权责任。最终，法院判决被告停止侵权、赔偿原告经济损失及合理支出25 万元。[1]

重点评析

本案的主要争议焦点在于对涉案侵权灯具的商业租赁行为是否构成商标侵权，本文围绕该争议焦点展开讨论。《商标法》第五十七条通过列举和兜底条款结合的方式对侵害商标专用权行为进行了具体规定，根据该条规定，商标侵权行为的典型样态为生产和销售侵权商品，对侵权商品的后续使用行为并未明确规定。

对于生产销售环节之后对侵权商品进行后续使用是否构成侵害商标权，首先需要区分商业使用与非商业使用。如果消费者取得侵权商品后，仅是自行使用，其利用的是商品本身的使用价值，并不会进一步割裂商标与商标权人之间关系进而攫取不当的商标利益，一般不能认定构成侵权。但如果侵权商品被购买后又在商业活动中投入使用，则不宜一概而论，应结合具体使用方式和场景等因素加以具体分析。

一、商标法规制商业租赁侵权商品行为的正当性分析

（一）侵权商品后续使用行为构成商标侵权的反对观点

实践中对能否认定侵权商品的后续商业使用行为构成商标侵权，存在一定争议。

根据《商标法》的原理，商标侵权以商标使用为前提，不存在商标使用，也就不存在商标侵权行为。一般认为，商标最主要的功能是识别，只有商品进入流通领域，商标的识别功能才得以发挥。因此《商标法》上的商标使用，应当是与商品流通相联系的使用行为。按照政治经济学的一般概念，商品流通是指以货币为媒介的商品交换，实现从生产领域到消费领域的转移。商品销售无疑是商品流通的典型形式，因此反对观点认为在生产销售环节之后，商品已经退出市场流通，后续使用行为仅仅是发挥商品的使用价值，不属于商品流通，也就不存在商标使用，进而无从谈起商标侵权。

按照上述观点，本案涉及的侵权商品租赁行为也仅是侵权商品发挥使用价值的过程，并不存在商标使用和商标侵权。

（二）《商标法》规制侵权商品商业租赁行为的正当性和可行性分析

然而，商品流通与商标使用及商标侵权的对应关系是学理上对于典型情形的归纳和表述，加之法律概念与经济学术语的界定标准和具体含义均存在差异，本文认为对上述问题的讨论应在商标法原理和规范框架下进行。

商标专用权是主体在商标上实现自己意志的行为资格，使用、许可、转让、放弃、出质等都是具体的支配方式[2]。商标专用权形式上表现为商标权人对于特定商标标识的控制权，但其实质上保障的是商标权利人独占享有商标所附着的商业信誉和竞争优势等利益，也就是商标权人借助商标上附着的商誉和知名度获取竞争优势、交易机会的利益。为了保障商标权人对于该种利益的独占享有，商标具有指示识别及质量保证等功能，以确保商标上附着的市场声誉和竞争优势能够确定地投射于商标权人的商品，同时保持其商标的市场声誉及竞争优势不受贬损。

从经济学属性上看，商业租赁行为与商品销售行为具有同质性，均是将商品的使用价值转化为交换价值的过程，前者是陆续实现，后者是一次性完成。从市场效果上看，如果消费者可以通过租赁占有使用一种商品，其同时购买该商品的几率就会大大下降，商业租赁行为对于销售行为有较为明显的替代作用，而相关商品的承租人与潜在的购买者具有较大重合性，且租赁行为以直接获得商品使用价值为目的，承租人往往会关注相应商品的品牌。因此，侵权商品的商业租赁，尤其是持续大量的租赁行为，在销售之外进一步扩大产生混淆误认的相关公众范围，并因此获得了相应收益，挤压了商标权人正品的市场空间，攫取和损害了商标权人享有的商业信誉和竞争优势等商标利益，影响了商标功能的实现，应当纳入《商标法》规制范围。

从《商标法》条款规定来看，《商标法》第五十七条规定商标侵权行为时，在第一至六项列举具体侵权行为的同时，还设置了第七项兜底条款，以使得商标侵权行为的样态具有开放性，以适应纷繁复杂的市场现实。在商业租赁侵权商品不属于第一至六项规定的典型行为的情况下，第七项兜底条款提供了对该行为进行规制的法律依据和路径。

二、认定侵权商品商业租赁行为构成商标侵权的考量因素

侵权商品的商业租赁行为可以受到《商标法》规制，但因其并非《商标法》第五十七条规定的典型侵权行为方式，将其认定为商标侵权行为，还应当充分考量具体案件情况，既要有效规制对于商标权人正当权益的损害行为，又要避免过分干涉和限制所有权人自行使用等正当行使物权的行为。本文认定侵权商品商业租赁行为构成商标侵权，一般综合考虑以下因素：

1. 被诉商标标识是否足以引起混淆误认

识别来源是商标的基本和首要功能，因而破坏商标的识别来源功能，引起相关公众混淆误认也是商标侵权的核心要件，在侵权商品商业租赁行为构成商标侵权时也是如此。只有被诉标识足以引起混淆误认，相关公众对于商品来源的指示才会混乱，商标附着的商业信誉和竞争优势等商标利益才会错位，而被侵权行为实施者攫取。

2. 被告是否以被消费者感知的方式彰示被诉标识

商品上使用的标识能够被消费者所感知，是相关公众根据商标区分商品来源的物质基础。行为人取得侵权商品，对其进行商业租赁时，可能保留侵权商标标识，也可能拆除或者遮蔽该商标标识，而只有保留相应商标标识，或者以其他公众能够感知的方式彰示相应商标标识，公众对于侵权商品的认知才可能投射到相应商标及商标人身上，才会出现混淆商品来源，损害商标权人商业信誉的结果。

3. 商标是否为交易双方达成商业交易的重要考虑因素

行为人只有在商业活动中用被诉商标标识吸引相关消费者，才可能借助商标上附着的商誉和知名度获取交易机会、竞争优势，从而损害商标权利人的商标利益。但如果由于相应商品属性以及相关行业惯例等，承租者一般不关注所租赁商品的品牌，则使用在租赁的侵权商品上的被诉商标标识对承租者不会产生商品来源指示功能，此时不宜认定为商标侵权行为。

4. 被告是否以出租为业谋取商业利益

如前所述，侵权商品商业租赁行为并非《商标法》第五十七条规定的典型侵权行为样态，适用《商标法》对其进行规制，应充分考虑到商标权利人与侵权商品所有权人之间的利益平衡。一般情况下，只有以出租为业谋取商业利益的，才会造成明显的混淆误认范围的扩大，以及对于商标权人销售市场的压缩，进而损害商标权人的商标利益，具有规制的合理性和必要性。

5. 被告是否尽到相应的注意义务

一般情况下，侵权商品的出租人并非侵权商品的生产者和销售者，但其应当对出租的商品尽到相应注意义务。对于其侵权行为的认定以及相应责任的承担，还应当考察其主观状态，如果被告明知或者应当知道其商业租赁的商品系侵权商品，仍然从事该种经营行为，则应当承担相应侵权责任。

三、本案情况分析

本案中，经原告鉴定，涉案灯具商品并非其自己或授权生产，系假冒商品，鉴于权利商标具有一定知名度，上述标识使用在涉案产品上，容易使得相关公众产生混淆，误以为该商品来源于权利商标的持有人，因此，可以认定涉案摄影灯商品系侵害原告商标专用权的侵权商品。被告出租涉案摄影灯过程中，均完整保留了相应“ARRI”及“SkyPanel”标识，属于以被消费者明显感知的方式彰示侵权商标标识。根据影视拍摄行为的阶段性及摄影器材的耐用性的特点，在影视拍摄行业摄影器材的租赁势必较为常见，包括涉案摄影灯在内的摄影器材的出租行为对于销售行为具有较强的替代性，因摄影器材价格较为昂贵，且专业性能要求较高，为了保障器材的性能和品质，器材所使用的商标必然为承租人所关注，系其选择确定租赁物的重要考虑因素，在此过程中极易发生商品来源的混淆误认。在案证据证明，被告囤积了大量侵权影视灯具用于出租，且查获的账簿显示已经有多笔租赁费，足以证明其持续大量出租侵权摄影灯商品，并以此获利。因此，被告对侵权商品的商业租赁行为进一步导致相关公众混淆误认, 直接借助涉案侵权摄影灯上的权利商标攫取了交易机会和竞争优势, 已经构成对原告商标专用权的侵害。