理论通说认为，根据《电子商务法》第四十二条至第四十五条规定，电子商务平台 [1] 作为网络服务提供者，对于平台内经营者发布的商品信息不具有事先审核义务，其仅在接到合格通知后或者知道、应当知道平台内存在侵犯知识产权的事实，而未采取合理措施的情况下应当承担侵权连带责任。上述规则被称为电子商务领域的“避风港规则”，其直接来源于《民法典》第一千一百九十五条至第一千一百九十七条关于网络服务提供者帮助侵权责任的规定。

 实践中，法院个案认定网络服务提供者构成帮助侵犯著作权，尤其是侵犯信息网络传播权较为常见，而认定构成帮助侵犯商标专用权则少见。在同一规则体系下，电子商务平台承担侵权责任呈现上述不同，除产业差异外，商标专用权的性质、范围等可能对适用“避风港规则”有所影响。由于在电子商务平台帮助侵犯商标专用权纠纷中，电子商务平台所提供的网络接入、商品信息展示平台等服务，通常被认定为帮助行为，争议较小。对于电子商务平台主观过错的认定则成为其是否承担帮助侵犯商标专用权的关键因素。本文因此主要在论述电子商务平台帮助侵犯商标专用权主观过错要件的基础上，讨论商标专用权范围如何影响电子商务平台帮助侵权责任主观过错要件的认定，以进一步明晰网络环境下“避风港规则”的适用。

一、帮助侵犯商标专用权的主观过错要件

现代侵权责任法以行为人的过错作为承担责任的基本原则，以无过错责任为例外。包括商标权在内的知识产权主要通过控制不同权项之下的各种行为，实现其排他性权能。直接控制下的各种行为构成直接侵犯知识产权，无需以行为人存在过错为责任承担要件。电子商务平台经营者作为平台和技术的提供者，主要提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动。平台及其提供的网络接入、商品展示等技术和服务本身具有实质性非侵权用途，其帮助侵犯商标专用权的过错有别于商标专用权直接控制之下的侵权行为。因此，应当将过错作为电子商务平台帮助侵犯商标专用权在主观上可责难的起点。

 立法上，电子商务平台帮助侵犯商标专用权责任直接来源于《商标法》第五十七条第（六）项、《商标法实施条例》第七十五条、《电子商务法》第四十二条和四十五条 [2]。但《商标法》第五十七条第（六）项所述的主观要件为“故意”，而《电子商务法》第四十五条规定的主观要件为“知道”或“应当知道”。对此，有观点认为，“应当知道（should have known）”并不考虑行为人本身是否实际知道（actual knowledge），而是因为规则赋予行为人特定的认知义务而根据特定的事实推定行为人知道，违反该种认知义务在本质上属于过失的范畴，因而《电子商务法》与《商标法》相关规定并不协调。在此，笔者同意孔祥俊教授的意见，“倘若将应知限定为认定知道的一种情况，那么实际上已经被明知所包括。作为案件事实，明知也是需要认定的，如此规定似无必要。”[3] 另外，前述观点实际上坚持了单纯的主观过错标准 [4]，该观点现已不再为主流学术意见 [5]和立法 [6] 所坚持。从平衡权利人与电子商务平台经营者利益的角度考虑，坚持主观和客观相结合的观点也是更为恰当的。

 依据上述条款，电子商务平台故意为侵犯他人商标专用权提供便利条件，构成帮助他人实施侵犯商标专用权，如果知道或应当知道平台内经营者侵犯知识产权而没有采取必要措施以制止侵权行为，则与侵权人承担连带责任。其中，故意指行为人预见到行为的损害后果，仍然积极追求或放任损害后果发生的心理状态，表现出的样态应为“知道”或“应当知道”。在司法实践中，法院也持此种态度 [7]。

二、“明知”或“应当知道”的具体内容

 依据《电子商务法》第四十五条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。对于该条，一般认为只有电子商务平台知道或应当知道具体行为及其侵权属性才构成前述知道或应当知道。

 而在《电子商务法》第四十二条规则之下，基于平台内经营者一般性、普遍性或重复性的侵权行为，是否可推定电子商务平台对涉案的特定侵犯商标专用权的行为构成“应当知道”，尚存在一定争议。笔者认为，上述问题的回答取决于在电子商务平台销售侵犯商标专用权的行为是否具备“普遍性”，以此推定平台经营者作为理性人所应尽到的通常注意义务。不可否认，在特定行业和商业模式下，侵权的现象可能是较为普遍的，但似乎并没有理由认为在电子商务平台内销售侵犯商标专用权商品的行为具备因行业所致的“普遍性”的特点。因此，在特定情况下，电子商务平台经营者也可能基于概括的事实而被推定为主观上应当知道侵权行为而承担责任。如衣念公司诉淘宝公司及杜某案，即遵循这种规则。在该案中，法院认为，衣念公司在起诉前长期向淘宝平台投诉，投诉量巨大，虽然并非每一个投诉侵权的链接说明侵权的理由，但是衣念公司已经向淘宝公司提供了相关的权利证明、投诉侵权的链接地址，并说明了侵权判断的诸多理由，而且衣念公司向淘宝公司持续投诉多年，其所投诉的理由亦不外乎衣念公司在投诉函中所列明的几种情况，因此淘宝公司实际也知晓一般情况下的衣念公司投诉的侵权理由类型。需要注意的是，虽然电子商务平台可能因为概括的侵权事实而被认定为应当知道，但该概括的侵权事实也应至少达到能够指引电子商务平台经营者定位侵犯商标专用权信息的程度（如前述案件中，衣念公司前后几年投诉的主要理由大体上均为投诉函所列的几种，淘宝公司据此并不需要花费较大的成本用于具体定位侵权信息），否则后续的删除或屏蔽侵权信息措施将无法施行。

三、专用权范围如何影响认定电子商务平台主观过错

 在侵权责任规则体系中，《民法典》侵权责任编调整的对象是民事权益。通说认为，民事法律中的绝对权的保护属于侵权责任编的保护范围，原因在于该类权益具有适当的公示方法，公众根据该公示能够预见他人权益的合理边界，从而在理性的支配下选择自己的行为方式及内容。以商标权、著作权和专利权等为典型形态的知识产权也是绝对权，但不同权利的权能、行使方式和控制范围仍有所区别，这些区别可能导致在评价电子商务平台是否知道或应当知道侵权行为时适用的标准存在差异。以下为具体分析。 商标权作为无形财产，其权利边界有赖于法律的界定，但实际权能往往又同法律的界定有所差异。“无形财产的独占性来源于法律的直接规定或国家授予，这是无形财产权人利用知识产权产品的法律前提，独占性的重心在于权利人对知识产权利用的控制上……对于知识产权产品的利用，法律常常划分一定的边界要求权利人在特定的范围内行使权利、承担义务。”[8] 我国《商标法》的立法模式是以不同条款分别规范商标专用权范围及侵权行为的范围，而“商标作为符号表达的特点，为了保障支配力不被架空，禁止的范围要以注册范围为基准适当扩大，延及实质相似的符号表达”[9]。虽然李琛教授在深入考察商标专用权的语源及内容后认为“禁止他人利用不是独立于商标专用权的权利，依然是商标专用权支配效力的逆向表述”，但其也承认，确实存在商标专用权范围界定与侵权类型界定不一致的现象。此外，考虑权利人私益与公共利益的平衡及商品流通等，《商标法》及其他法律规范还对商标专用权或侵权范围进行了限缩或扩张解释。 《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限 ；第五十七条规定了侵犯商标专用权的行为类型。从上述规定不难看出，侵犯商标专用权的范围明显大于商标专用权范围。同时，合理使用和在先使用规则（《商标法》第五十九条）对商标专用权范围进行一定限缩 ；商标权淡化规则（《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条）则对驰名商标专用权范围进行了扩张。另外，为保障商品流通自由，通说认为，商标专用权的控制范围还应该受到首次合法售出后权利用尽规则的限制。例如，在中山玛尔日用品有限公司与上海寻梦信息技术有限公司、李某等侵害商标权纠纷一案 [10] 中，广东省中山市中级人民法院认为，“根据‘商标权用尽’原则，商标权人不能限制他人通过合法渠道购买产品后再次销售，仅凭律师函中‘我委托人并未在拼多多平台上销售或许可任何第三人在该平台上销售‘芭菲’产品、‘该平台上所销售的产品均为假冒产品’等声明的内容，并不足以对被诉侵权行为是否构成侵权作出初步判断。” 因此，如果把核准注册的商标和核定使用的商品作为商标专用权的公示，该种公示所宣示的范围与其禁止的范围并不完全对应。除个别情况（如平台内经营者公开宣称所售出的商品为高仿等假冒他人商标的产品）外，电子商务平台在接到权利人合格通知之前，无从知晓在平台交易的商品信息具有侵权可能性。如将核准的商标及商品作为其禁用范围的核心，随着远离该核心，其禁用范围的边界越模糊，电子商务平台识别侵权行为的难度越高，其注意义务也应相应降低。如在个案中，电子商务平台对于防止平台内经营者销售假冒他人商标商品的行为的注意义务应高于在平台内销售与他人商标近似且商品类似的侵权行为。此外，如 (2020) 粤 20 民终5486 号民事判决反映出的裁判规则，商标专用权可控制的范围在个案中的认定并非仅依据商标档案记载即可，仍需具体考察个案案情。这无疑会影响法院认定电子商务平台经营者是否尽到合理注意义务，也会对权利人发出合格通知的标准产生影响。 现有司法实践中，较少从商标专用权范围角度入手分析电子商务平台主观过错，而是较多关注电子商务平台本身。但“避风港规则”适用的前提是，“按照用户的选择传输或接受信息，本身并不组织、筛选所传播信息的网络服务提供者，通常必须借助于技术手段才能通过其系统或网络的信息加以监控。但技术手段本身有局限性，而平台内的信息数量太大，内容又在不断变化、更新，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能。”[11] 监控能力除了考察平台本身外，还需要将目光放在商标专用权本身。如前所述，商标专用权核准公示的权利范围与侵权的类型和范围存在差异，如果忽视该点，会错误评估电子商务平台识别和监控侵权信息的能力和责任。以下以信息网络传播权为例对比说明。 法院往往结合电子商务平台是否对侵犯商标专用权的信息实施推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等分析平台是否知道或应知平台内的侵权行为。但上述分析范式并没有直接的法律依据，而是参考了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。在没有直接法律规定的情况下，结合其他法律规定对法律概念进行解释，当然是合理的，也是必要的。但信息网络传播权与商标专用权存在的差异，导致上述规则的适用不尽相同。 依据《著作权法》规定，信息网络传播权系指以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利，而侵犯信息网络传播权的行为主要表现为行为人单独或与其他人共同实施了提供作品、表演、录音录像制品的行为。从形式上看，信息网络传播权本身即彰显了其所控制及禁止的范围。网络服务提供者根据存储于其网络空间内的作品，判断其是否存在侵权的可能性更高。正如北京市海淀区人民法院在“今日头条”传播《延禧攻略》一案 [12] 中，根据《延禧攻略》电视剧在网站上存在的事实，辅之以作品的知名度、首次播出时间等因素即可得出网络服务提供者存在明知或应当知道的过错。而在浙江省余杭区人民法院审理的（2019）浙 0110 民初 16725 号“厕泡泡”案件中，杨某两次在淘宝网上传侵犯商标专用权的信息，并在第二次被权利人投诉，向淘宝平台提交关于产品为正品来源的伪造的申诉材料后，法院仍认为淘宝公司不存在明知或应知杨某存在侵权行为而未采取措施的情形，不构成帮助侵犯商标专用权。 上述差异表明平台帮助侵犯知识产权的过错标准可能存在不同。作为电子商务平台，即使其采取了推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等技术，也难以据此推定其对于被诉行为构成侵犯商标权的性质达到了明知或应知的程度，并进而认定电子商务平台对于侵犯商标权行为存在过错。可见，认定电子商务平台是否存在帮助侵权的过错时，应首先解释识别帮助侵犯商标专用权的可能性，在此基础上，结合电子商务平台类型、相应的技术水平等因素，全面评估电子商务平台的注意义务。 另外，近年来，“小红书”“抖音”等以关注、分享、互动以及发布内容并通过广告推介、算法引流、精准推荐为特征的内容型电子商务模式蓬勃发展。该种经营模式决定平台必然对于所推荐的内容、商品有更全面的监控，否则无法实现推介、引流的精确性。尤其是随着“大规模商品图像识别”“虚实结合视频广告植入”“视频结构化分析”等技术的发展，电子商务平台识别侵犯商标专用权的技术可行性和经济性大为提高。此背景下，如果忽视商标专用权范围本身的特点，则容易得出电子商务平台知道或应当知道平台内侵权行为的结论。这明显是不妥的。正如北京市海淀区人民法院在“今日头条”传播《延禧攻略》一案所述，字节公司所采用信息流推荐技术，仅仅起到了向用户精准、高效推荐的作用，其本质上是该公司向用户提供网络服务的辅助工具，具有实质性非侵权用途。因此，其本身并不是本院在本案判断是否构成帮助侵权的对象……算法推荐尽管是实现服务不可或缺的重要部分，但绝不是全部。

四、结论

我国《商标法》体系下，商标专用权范围与侵犯商标专用权的范围并不完全一致，侵犯商标权的范围在形式上大于商标专用权范围，且特定场景下，商标专用权的范围上会扩大或限缩。在此情况下，认定电子商务平台是否知道或应当知道平台内存在侵犯商标专用权的情形时，应结合个案所涉及的商标专用权范围及侵权行为类型，具体分析电子商务平台注意义务，并结合其他因素，综合予以评价。