《中华人民共和国商标法》（ 下称商标法）第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的， 人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”此即三年不使用抗辩制度，强调权利人三年内未实际使用注册商标，侵权人不承担赔偿责任。但如果商标注册尚未满三年，被诉侵权人能否主张不使用抗辩？在具体适用时应当如何理解“此前”与“实际使用”？司法实践中对此尚未形成较为明确和统一的认识，需要结合注册商标三年不使用抗辩的立法本意予以进一步明确。

一、 注册商标三年不使用抗辩的立法本意

从商标注册制度的发展看，鉴于我国商标保护制度发展较晚、市场主体早期商标保护意识不强等问题的存在，为解决市场主体注册商标热情不高的问题，我国对于注册商标以往采取简便化、轻审查原则，并不断优化注册程序、降低注册成本，以吸引更多的市场主体注册商标。随着商标制度的不断完善，在市场主体商标意识不断增强的同时，恶意囤积商标、抢注商标等不正当注册行为也频频发生。

因此，为了有效遏止商标成为注册人不当牟利的工具，促进商标注册制度的高质量发展，我国商标法相继出台了三年不使用撤销制度与三年不使用抗辩制度。

从商标权的本质看，商标的生命在于使用，商标的财产性价值同样来源于使用。商标注册使商标所有人获得的好处为“程序性权利”，包括禁止他人使用相同或者近似的商标，但是，必须经过使用积累商誉，才能为商标所有人带来“财产性权利”，也即获得损害赔偿的法律基础。[1] 我国目前在商标领域实行的是民事程序与行政程序二元分立体制，这导致部分持有未实际使用、不具有财产性保护价值商标的注册商标权利人，利用二元体制固有缺陷，广泛开展“碰瓷式”维权，使得商标侵权诉讼商业化趋势日益明显。尽管民事诉讼中法官明知权利人的“碰瓷”意图，但囿于二元体制与商标法规定，只能选择以不突破法律规定的形式确定较低数额的损害赔偿金额。为了遏制“碰瓷式”维权，倡导、鼓励使用具有创造性的智力成果，从而将无形的知识财富转化为有形的物质财富，修正民事与行政二元分立体制的固有缺陷，三年不使用抗辩制度应运而出。三年不使用抗辩制度通过区分侵权成立与获得侵权损害赔偿之间的关系，明确权利人能否获得侵权损害赔偿需取决于注册商标的使用与否，将使用作为商标财产性价值的灵魂，促使有限的商标资源不被无谓地囤积和闲置。

二、 三年不使用应包括商标注册未满三年的情形

在原告山东星火国际传媒集团有限公司（下称山东星火公司）与被告东莞市星火教育科技有限公司侵害商标权纠纷案中，广东省高级人民法院认为，商标法将商标是否实际使用作为确定赔偿责任时的考虑因素，涉案商标于被诉行为发生时注册未满三年，故本院依法审查商标核准注册之日至被诉行为发生之日期间，山东星火公司是否使用了涉案商标。[2] 在原告福州越城记餐饮有限公司与被告吴兴张会新火锅店侵害商标权纠纷案中，浙江省湖州市吴兴区人民法院认为，涉案商标截至本案起诉时并未满三年，故不能在本案中适用我国商标法第六十四条第一款的规定。[3]

上述两个案件体现的不同裁判观点，反映出当前司法实践中对于三年不使用抗辩制度中的“三年”存在两种不同的理解：

一是“三年”属于商标法规定的判断商标是否使用的时间跨度，商标获准注册即使未满三年，只要自注册之日起未实际使用，也属于三年内未实际使用商标，被控侵权人也可以主张该抗辩权；

二是“三年”属于商标不使用抗辩能否成立的构成要件，如果商标获准注册未满三年，由于三年时限未到，故不能排除权利人三年内实际使用商标的可能，因此被控侵权人不享有该抗辩权。

从三年不使用抗辩制度的内涵出发，其目的在于通过注册商标权人的实际使用行为存在与否判定注册商标是否存在财产性价值，进而决定民事侵权诉讼中权利人是否应当获得损害赔偿。因此，“三年”的立法本意在于，以三年时长作为判断注册商标财产性价值是否存在的时间跨度，与三年不使用撤销制度保持一致。注册商标未满三年，但自注册之日起未实际使用的，该商标背后自始即不存在商誉价值，侵权人未经许可使用不会对权利人造成损害，此时适用三年不使用抗辩制度，免除侵权人的损害赔偿责任，是制度内涵的应有之义，也是民事损害赔偿中填平原则的具体体现。需要强调的是，如果注册商标未使用，消费者在市场中尚无法将商品与特定的商标建立关联，侵权人的擅自使用行为实际上也不可能导致消费者的混淆误认。根据商标侵权判断的基本标准，此种情况下，也不应认定构成商标侵权。商标法之所以规定被控侵权人应当承担停止侵权的责任，

我们认为可以区分商标注册是否满三年而作出不同的解释。如果商标注册已经满三年，权利人连续三年未使用的，该商标原本应当被宣告无效，但由于在侵权诉讼中该商标仍为有效的商标，基于民事侵权诉讼和行政无效程序二元体制的考虑，民事诉讼中仍然应当判令停止侵权。对此，我们建议，在商标法进行修改时，可以将此种情形直接认定为不构成侵权。毕竟此时的注册商标虽然尚未被宣告无效，但实际上属于不值得也不应该保护的商标，没有必要再判令停止侵权。如果商标注册尚未满三年，此时权利人享有的专有权应当受到保护。因为只要权利人在三年内进行了使用，该商标就不会被宣告无效。在此种意义上，“三年”实际上属于商标法给予商标权利人在商标注册后不使用商标的最长期限。超过三年仍不使用的，权利人享有的专有权利就不再受到保护；而未超过三年的，权利人的专有权利仍受保护，其他人不得擅自使用，只是侵权人无需承担损害赔偿责任。

因此，司法实践中对于三年不使用抗辩制度中的“三年”应采取第一种理解，将“三年”作为商标法规定的判断商标是否使用的时间跨度，而非抗辩权成立的构成要件。对注册或受让未满三年的商标，同样适用三年不使用抗辩制度。

三、 三年时间跨度应指侵权行为发生或者起诉前三年

在三年不使用抗辩制度中，对于三年时间跨度的起算点规定为“此前”，但如何理解“此前”，司法实践中存在不同理解。

一是“此前”指的是法院受理一审诉讼之日或者起诉之日。在原告贵州茅台酒股份有限公司与被告贵州省仁怀市茅台镇中黔酒业有限公司、深圳市龙华区粤黔茶酒商行侵害商标权纠纷案中，广东省高级人民法院认为，由于权利人并未提供证据证明其在本案起诉前三年内实际使用涉案商标，也不能证明其因侵权行为受到的其他损失，故被控侵权人无需对侵犯涉案商标权的行为承担赔偿责任。[4] 

二是“此前”指的是侵权行为发生之日。在原告普瑞米亚达有限公司与被告布拉木塔（厦门）贸易有限公司、宝盛道吉（北京）贸易有限公司侵害商标权纠纷案中，北京知识产权法院认为，因被控侵权人均抗辩称依据三年不使用抗辩制度的规定其不应当承担赔偿责任，故权利人应当提供被控侵权人侵权行为发生前三年内实际使用涉案商标的证据。[5] 在原告江中药业股份有限公司与被告揭阳市林源堂医药科技有限公司等侵害商标权纠纷案中，广东省高级人民法院也认为，结合商标法的立法意图，综合考虑商标权人与侵权行为人之间的平衡利益，应将“此前三年”认定为“侵权行为发生前三年”。[6]

我们认为，既然三年不使用抗辩制度设立的依据之一在于民法体系中的填平原则，以权利人是否受到损害决定是否给予损害赔偿，以权利人受到损害的多少作为给予何种程度损害赔偿的考量因素，故“此前”应理解为侵权行为发生时。因为侵权行为对权利人造成损害的多少是基于权利人在侵权行为发生前积累的商誉所决定的，权利人若在侵权行为发生后才开始使用商标，那么侵权行为发生时，商标背后并未承载任何商誉，侵权行为不会给权利人造成任何损害，侵权人自然也无需承担损害赔偿责任。

但考虑到侵权行为的不同属性特征，对于“此前”的理解亦不应一概而论，而是应当区分被诉侵权行为是否系持续性侵权行为而作出不同的认定，以此达到填平权利人实际损失的最终结果。非持续性侵权行为是指发生于某一瞬间的侵权行为，侵权行为发生与终结的时间间隔较短，给权利人造成的损害以其侵权行为发生时为限。持续性侵权行为是指发生于某一段时间的侵权行为，侵权行为发生与终结存在明显的时间间隔，给权利人造成的损害通常具有积累性，即侵权行为终结时给权利人带来的损害大于侵权行为发生时的损害。具体来说，对于非持续性侵权行为，“此前”以其侵权行为发生时为节点；对于持续性侵权行为，“此前”以其侵权行为终结时为节点。但考虑到部分案件被控侵权人于案件受理后仍未停止侵权行为，侵权行为终结之日存在不确定性，无论是以最终发表答辩意见时或者是以侵权人提出抗辩权时作为结点，均可能产生权利人为排除适用三年不使用抗辩制度而在启动诉讼程序后有意象征性使用商标的情形，故对于此类案件，为规避权利人恶意排除适用，便于法院依法裁判，保障侵权人合法权益，“此前”原则上应以法院受理一审诉讼时为节点。

四、 商标使用应为真实、实际、满足一定量的使用

商标的财产性价值来源于使用，但并非所有的使用都能给商标带来财产性价值。因此，三年不使用抗辩制度所强调的商标使用应为真实、实际、满足一定量的使用。

第一， 权利人具有真实的使用意图。在实践中，由于三年不使用抗辩制度的存在，部分商标注册人为了排除适用三年不使用抗辩制度，在不具有真实商标使用意图的情况下，故意制造商标使用证据，即象征性使用商标。

江苏省高级人民法院发布的《侵害商标权民事纠纷案件审理指南》第2.4.2 条第3 款明确指出：“没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅公布商标注册信息或者仅声明对其注册商标享有专用权的，即仅为维持注册商标的存在而进行的象征性使用，不认定为商标使用。”北京市高级人民法院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第19.4 条亦指出，为了维持诉争商标注册进行象征性使用的，当事人主张维持商标注册的，不予支持。

因此，在司法实践中，权利人主张三年内存在商标使用行为时，法院首先应当注重审查权利人的使用行为是否具有真实的商标使用意图，是否存在为排除适用三年不适用抗辩制度而进行象征性临时使用。应当注意的是，由于我国商标法并未对不具有真实使用意图的象征性使用行为作出明确规定，且真实使用意图本质上也属于主观要素，故在客观层面判断时，应注重结合商标的使用时长、使用方式、使用规模等因素进行综合性判断。[7]

第二， 商标实际用于商品或者服务上。商标法第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”在民事诉讼程序中，权利人处于“攻击者”的地位，其证明实际从事了商标使用行为的目的在于有效制止他人使用相同或者近似商标，并就此获取充分的损害赔偿。法院即使认定权利人并未实际使用商标，其商标注册的有效性也不会受影响，只是在民事侵权诉讼中，权利人无法充分行使损害赔偿请求权，且此种限制只适用于个案，对权利人在后的诉讼不会必然产生不利影响。[8] 因此，三年不使用抗辩制度对于权利人的使用行为应采取一种比商标法第四十八条规定的商标侵权认定使用标准更严格的判定标准，重点关注使用行为是否导致产生识别商品来源的效果，而非仅仅关注权利人是否使用，从而有效倒逼权利人善意、真实、积极地使用商标。在通常情况下，只有商品已进入市场流通领域才可能起到识别作用。原则上在市场流通领域中对商标的使用行为（如销售行为、广告行为等），才属于产生识别商品来源作用的行为。[9]

最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第三款指出：“没有实际使用注册商标，仅有转让或者许可行为；或者仅是公布商标注册信息、声明享有注册商标专用权的，不认定为商标使用。”只有将商标实际用于商品或者服务上，通过实际交易在市场上真正使用商标，而不仅仅是在广告宣传或者交易文书等上使用，才能使得商标进入市场流通环节产生指示商品来源的作用，才能使得消费者在市场上挑选同类商品时，将标注有特定商标的商品与其他类似商品加以区分，降低消费者的选择成本，实现商标专用权保护与社会公共利益间的利益平衡。

第三， 使用规模应满足一定量的要求。在原告北京君策九州科技有限公司与被告国家知识产权局商标权撤销复审行政纠纷案中，北京市高级人民法院认为，涉案商标于指定期间在垃圾处理机商品上仅在指定期间结束前进行了一次销售行为，且销售数量仅为一台，即使结合指定期间后的销售行为，亦仅为销售了二台，无法实现识别商品来源的作用，系出于维持注册而进行的象征性使用。[10] 尽管商标的使用规模并不是决定使用行为是否真实、实际的绝对要素，但只有满足一定量的要求，才能使得商标在市场中为消费者所知晓，发挥商标识别来源的作用。因此，小范围、零星的使用行为不能排除三年不使用抗辩制度的适用。

五、 制度适用原则上应以被告提出抗辩为前提

关于三年不使用抗辩制度适用的启动主体：

首先，从法律条文规定来看，“被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据”。据此，只有被控侵权人提出抗辩时，法院才可要求权利人提供使用证据并进行审查；而在被控侵权人未提出抗辩时，则应视为被控侵权人放弃此项抗辩权，法院不得依职权主动审查。

其次，从权利基础来看，商标法第七章的标题即为“注册商标专用权的保护”，意指商标只要获得注册即享有专用权，应当受到商标法保护。因此，在民事侵权诉讼中，法院在依职权审查商标是否获得注册后，侵权保护的权利基础即已明确，后续只需认定被控侵权人的行为是否构成商标法项下的侵权行为即可。

再次，从制度设计来看，我国实行商标民事程序与行政程序二元分立体制，法院在民事程序中无权决定由行政机关负责的商标核准、无效、注销、撤销等程序。即使权利人三年未实际使用注册商标，注册商标专用权依然存在，由注册商标专用权带来的侵权损害赔偿请求权也并未消灭。此种抗辩属于行使实体法上的抗辩权。根据传统民法理论，实体法上的抗辩权只不过是对已经存在的请求权产生对抗的权利，被控侵权人是否主张，由其自由。[11]

因此，在司法实践中，被控侵权人未主张三年未使用抗辩权的，法院不得依职权主动适用该制度。但考虑到部分被控侵权人的诉讼能力较弱，为保障此类被控侵权人合法权益，法官在诉讼过程中，如根据在案证据发现涉案商标存在三年未使用的可能，应充分、适度、中立地向被控侵权人释明三年未使用抗辩制度的相关法律规定，并尊重被控侵权人的抗辩权利，由被控侵权人最终决定是否提出相应抗辩。