一、问题的提出
随着生产力和市场经济的快速发展，商标权人对商标所承载的商誉和价值赋予了更多的关注。当前，商标除了区分商品来源的基本功能外，还承载着品质保证、文化象征等多重意义，已成为一种极具竞争力的重要资源。近年来，平面商标的立体化使用争议频出。该争议焦点主要表现在两个方面：一是《商标法》未对平面商标立体化使用行为是否构成侵权进行定性；二是平面商标立体化使用行为与原平面商标产生权利冲突时，由于商标侵权认定标准过高，商标权人通常只能通过著作权、反不正当竞争保护路径进行权利救济，但该路径无法周延保护平面商标权人的完整权益。
理论界和司法实践在探讨平面商标立体化使用侵权问题时存在不同的看法。在理论界，部分学者认为，“将商标图案制成商品不属于商标意义上的使用，消费者购买该类毛绒玩具，主要是受其制成的玩具本身的吸引力所驱使，而非仅仅因为玩具上印有商标”。[1] 也有部分学者认为，对“平面到立体”是否属于复制的判断，应结合具体的著作权保护客体而定，对于具有美学内涵的艺术造型创作，如绘画、书法、照片等，在进行从平面到立体的转换时，应认定构成著作权法意义上的复制。[2]
在司法实践中，部分法院认为 , 在特定情境下，从平面到立体的复制行为可视为对著作权的侵犯；[3] 也有部分法院认为，挂在手提包袋一侧的立体吊饰不属于原平面商标的使用方式，而实际上是一种立体商标的使用方式，应当综合考量商标的功能价值和行为人的主观意图来判断。对于平面商标立体化使用是否构成侵权的司法判定，折射出不同法官对于平面商标立体化使用的认知并不统一，亦暴露出当前无明确的法律规范对平面商标立体化使用作出清晰规制的局限。
基于此，本文以国内具有代表性的案例为着眼点，剖析法院对该类案件的审判思路，从中解析出司法实践在处理该类案件的不足，并基于此，提出以重构商标性使用认定标准与明确混淆可能性判断标准，修正当前平面商标立体化侵权认定机制，解决平面商标立体化使用侵权问题司法“同案不同判”的现象。
二、平面商标立体化使用司法裁判现状及思路
（一）平面商标立体化司法裁判现状通过威科先行案例库对涉及平面商标立体化使用的经典案例进行样本研究，从最终裁判结果来看，当前司法实践中存在两种截然不同的审判结果，即平面商标立体化使用属于侵权行为或非侵权行为。从案例中可以看出，在当前的司法实践中，关于平面商标立体化使用的侵权有两种不同的认定路径：1. 法院倾向于从商标保护的角度进行分析，该路径也是当前司法实践的主流认定路径；2. 在特定情境下，如“海宝”案中，[5] 因海宝形象具有独创性美术作品的属性，其从平面到立体的复制行为被视为侵犯了著作权。[6]
（二）平面商标立体化使用侵权认定裁判思路
1.是否属于商标性使用
商标性使用是构成商标侵权的一个前提条件，只有当商标的使用方式属于商标法意义上的“使用”时，才能进一步探讨是否存在混淆而导致商标侵权。通常情况下 , 商标性使用是“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。平面商标立体化使用要求该使用行为能够建立商品与商标权利人之间的联系，并以相关公众能够注意到的直接联系为标准，起到识别商品来源的作用。如“愤怒的小鸟”案中，[7] 法院认为，将商标图案制作成商品，其本身并未起到识别商品来源的作用，不属于商标法意义上的使用，被告销售侵权商品的行为并不构成对原告注册商标专用权的侵害。
2. 是否构成混淆可能性
商标性使用是判断是否构成商标侵权的基础，混淆可能性则是判断该问题的核心。从实践案例来看，司法机关在认定平面商标立体化使用是否构成混淆时，以相关公众的一般注意力为标准，即假设消费者在购买过程中会进行基本的检查，但不会进行深入的分析或研究。同时兼顾显著性、知名度等要素，判断相关公众在购买时是否会认为两者相同或者近似。如在“酒瓶”案中，[8] 法院先是认定平面商标与立体造型之间构成商标法意义上的相同或近似，进而综合考量商标的知名度和显著性等要素，认为被控侵权商品的来源与被侵权公司有某种特定的联系，因此存在混淆可能。
三、现行平面商标立体化使用侵权认定标准的不足
（一）构成商标性使用适用门槛过高
构成商标性使用需要同时满足三个条件：一是使用行为起到识别商品或者服务来源的作用。商标作为一种符号，功能是识别商品或服务的来源，如果不能起到这一作用，就不能视为商标性使用。二是使用行为以作为商标使用为目的。商标用于商品、商品包装或者容器等时，不应具有功能性或美学性，即使用者主观意图上将其作为商标使用。三是相关公众应认知其为商标标识的使用。该标准对于认定构成平面商标立体化使用侵权门槛过高，在实践中被侵权人通常难以证明被控侵权商品同时符合上述三个要件。
（二）非商标救济路径对权益保护不周延
通过对比《著作权法》第五十四条与《商标法》第六十三条关于商标保护的内容，两个法条虽然在赔偿数额的确定方法、赔偿范围、侵权物品的处理等方面具有相似性，都强调了对权利人的保护和对侵权行为的惩罚，但著作权法法条明确了起步赔偿金额，而商标法法条没有提及，意味着商标法对于侵权惩罚的阈度更高，也更灵活。另外，在侵权物品的处理上，商标法法条特别提到了假冒注册商标的商品不得在去除商标后进入商业渠道，而著作权法法条没有具体提及这一点，此时若通过著作权法进行保护，其生产的产品在进行处罚后仍然存在第二次流进市场的可能。
（三）混淆可能性判定难以把握
商标法旨在避免公众对商标与其指代商品或服务的关联产生混淆。这是商标侵权行为规制的核心出发点，也是判断使用行为是否侵权的决定性因素。混淆可能性是一个客观概念，它不同于日常生活中的混淆，而是基于事实认定的价值判断。《商标法》第五十七条规定，未经许可在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似并可能导致混淆的商标，属于侵犯了注册商标的专用权。
“混淆”指的是相关公众及一般消费者可能会错误地认为商标与商品之间存在特定联系，从而给原权利人带来商业损失，这种混淆可能性并不需要实际发生误认。因此，在评估混淆可能性时，通常以消费者的“一般注意力”为标准, 并综合考虑商标的显著性和知名度。[9] 但该种认定标准存在两个问题：一是“一般注意力”究竟采用何种标准。不同的消费者群体对于各自关注的领域所投射的注意程度不同，其涉及的标准对于判定是否构成混淆可能性的难度不同。如果以对于经常或者对涉及该商标领域有所涉猎的消费者的注意力为标准，则在认定该类混淆时通常不易达成。若以未曾涉猎过该商标领域的消费者的注意力为标准，该类主体通常不涉及该领域的商品，以其注意力作为认定标准是否合理值得深思。二是混淆可能性的判断需综合考虑商标的显著性和知名度，但该类设定并没有实质解决混淆可能性边界不明的问题，知名度大小应该是作为赔偿数额考量的标准而并非属于实质意义上是否构成混淆可能性的原因。某些品牌的商标可能尚未建立广泛的知名度，但它们仍然有权享有法律保护，防止他人侵权，否则将会产生知名度大的才值得保护的非正当性价值取向。
四、平面商标立体化侵权认定的完善路径
从商标设计的目的来看，商标是为了区分商品或服务的来源。商标侵权之争的实质往往是商标背后的价值之争。而商标的价值来源于市场竞争，解决平面商标立体化使用的争议问题也就是在明确不同权利主体的权利，划清各自的界限。
（一）重构商标性使用的认定标准在快速发展的商业环境中，商标性使用的认定标准亟须更新。
首先，商标立体化的使用若增强了品牌的可视性和辨识度，为消费者提供更为直观的品牌体验，对消费者识别商品来源有强化作用时，应当认定其为商标的一部分，此类平面商标的立体化使用行为属于商标性使用。如知名汽车品牌的独特车身设计，或者时尚品牌标志性的商品形状。其次，商标性使用应当扩展到所有能够发挥识别商品或服务来源作用的情形，包括商品的形状、包装的设计，甚至是服务提供的方式等。如一家餐厅可能通过独特的室内装潢风格来建立品牌形象，这种装潢风格就应当被视为商标性使用的一部分。最后，商标性使用的认定不应过分强调商标的传统功能，即区分商品来源。在现代市场中，商标还承载着品质保证、文化象征等多重意义，即使某些使用方式不直接指向商品来源，但只要能够增强消费者对品牌的认知和忠诚度，也应当被认定为商标性使用。
（二）明确混淆可能性的判断标准1.“注意力”标准应采用一般加特定标准相结合模式
在商标侵权案件中，司法机关通常会考虑普通消费者在购买时的“一般注意力”，即假设消费者在购买过程中会进行基本的检查，但不会进行深入的分析或研究。这种一般标准适用于大多数消费者，且有助于法院确定在普通市场条件下，消费者是否可能将不同的商标混淆。而“特别注意力”标准则关注特定消费者群体的注意力，“特别注意力”标准考虑到不同消费者群体可能对特定商品或服务有更高的关注度和专业知识。例如，在专业市场中，消费者可能对品牌标识的细节更加敏感，因为他们对这些细节有更深入的了解和更高的期望。在这种情况下，应当对该类消费者的专业知识和购买习惯进行考量，以确定他们是否会因为商标的使用而产生混淆。
因此，在实际案件中需采用一般标准评估一般消费者的注意力水平，同时需考虑特别标准评估特定消费者群体的注意力，为商标侵权案件提供更为细致和精准的分析。该综合评估方法有助于法院作出更加公正和合理的判决，平等保护知名商标和非知名商标权利人的合法权益，维护公平竞争的市场环境和消费者的利益。2. 以显著性为基础兼顾多元化因素考量商标的高知名度通常意味着消费者对该商标有更深的记忆印象，因此在遇到相似商标时，更可能产生混淆。然而，知名度本身不应成为侵权认定的决定性标准。一个商标即使知名度不高，但如果其设计具有高度显著性，消费者同样可能将其与原商标混淆，且过于依赖知名度作为侵权认定的标准，可能导致对小型企业或新兴品牌的不公平对待。因此，应当以显著性作为一个独立的考量因素，为所有商标提供平等的保护基础。同时，在评估混淆可能性时，法院需要综合考虑商标其他相关因素，如市场接近度、商品类型、消费者购买行为等。这种综合评估方法有助于更准确地判断消费者是否会因为商标的相似性而混淆商品来源，从而保护商标权利人的合法权益，并维护公平竞争的市场秩序。
五、结语
商标在市场经济中扮演着至关重要的角色，它不仅是合同当事人权利义务的保障，也是维护市场秩序、促进市场积极健康发展的重要工具。但受限于现实与规范方面的原因，在认定平面商标立体化使用侵权问题上存在构成商标性使用的门槛过高、非商标救济路径保护不周延以及混淆可能性难以把握等问题。解决商标立体化使用侵权争议需要商标侵权概念的更新、法治体系的创新以及各项法律机制的协作并进，提高判决的透明度和可预测性，实现商标权人合法权利的保护，形成具有中国特色的产权保护体系。
