在品牌维权实践中，并非只有注册商标一条路径可以保护商业标识。注册商标可以获得排他性商标专用权；对于尚未获得商标注册的商业标识，在符合法定条件下，《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）可以作为《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）的有限补充，规制违背诚实信用原则的仿冒混淆行为，其主要法律依据为现行《反不正当竞争法》第七条。该条保护“有一定影响”的商品名称、包装、装潢等商业标识，禁止他人擅自使用造成市场混淆。

商标法和反不正当竞争法对商业标识的保护存在异同。相同点是均要求所要保护的商业标识能够识别商品或服务来源，保护的核心目标均是避免市场混淆；区别在于，注册商标经过授权程序，取得法定排他权，通常无需另行举证标识具有一定市场知名度（当然，市场知名度高，有机会获得更大的保护范围）；而主张《反不正当竞争法》第七条保护商业标识，权利人需要举证该标识已经实际使用并具备一定市场影响力，且保护具有相对性，仅限于规制足以引起混淆的仿冒行为，不产生注册商标的绝对对世排他效力。

在知识产权维权实务中，我们常遇到这样的困境：企业投入大量资源打造品牌，产品积累了一定知名度，但核心标识的商标申请却被国家知识产权局以 “绝对理由”驳回。不少企业经营者会产生疑问：“我的品牌已具备一定知名度，即便无法作为商标注册，那么能否依据《反不正当竞争法》来维权？”

该问题不能简单以“能”或“不能”作答。本文仅讨论商标申请因《商标法》第十条、第十一条、第十二条被驳回的情形，对于同样属于绝对驳回事由，但规则逻辑存在实质性差异的《商标法》第四条（不以使用为目的的恶意注册）、第十九条第四款（商标代理机构的注册限制）、第四十四条第一款（以欺骗或其他不正当手段申请注册），不在本文探讨范围之内。商标因绝对理由驳回后能否获得《反不正当竞争法》保护，核心取决于驳回对应的法条类型与标识实际使用情况，需结合事实与法律综合判断。本文结合实务典型案例，梳理不同绝对理由驳回情形下反不正当竞争保护的可行性，帮助企业规避法律误区、找准品牌保护路径。

《商标法》第十条第一款规定，下列标志不得作为商标使用：

（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；

（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

（六）带有民族歧视性的；

（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；

（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

若标识依据该条款被驳回，代表国家知识产权局认定该标识作为商标使用会违反国家禁止性法律规定或具有不良影响。此类标识同理也不应获得反不正当竞争法的保护。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（下称反不正当竞争法司法解释）对此有明确规定：反不正当竞争法第六条（现行《反不正当竞争法》第七条）规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。

司法实践中也有相应实例。例如，在“特种兵生榨椰子汁”不正当竞争纠纷案件中，原告江苏苏萨食品有限公司（下称苏萨公司）请求对其“特种兵生榨椰子汁”包装装潢进行保护。苏萨公司主张其对“特种兵”及“特种兵生榨椰子汁”包装装潢运营投入巨大的人力物力，并在市场上取得一定知名度。在苏萨公司发起不正当竞争诉讼之前，苏萨公司第16972248号“特种兵 THE SPECIAL ARMS及图”商标申请已被商标局认为易产生不良社会影响驳回，当时的商标评审委员会维持驳回决定。后苏萨公司提起行政诉讼，北京知识产权法院^[1]、北京市高级人民法院^[2]均维持驳回决定。在不正当竞争纠纷一案中，被告提出生效判决已认定原告苏萨公司的商标易产生不良社会影响，因此反不正当竞争法不应当对此提供保护。而一审法院（浙江省衢州市中级人民法院）、二审法院（浙江省高级人民法院）均认为“特种兵”商标因涉及兵种名称而被宣告无效不能否定该包装、装潢经过长期使用而取得的特有性，亦无其他证据证明该包装、装潢已引起不良社会影响，故被告/上诉人的抗辩理由不能成立，支持了原告的主张，对以“特种兵”作为主要元素的包装装潢给予保护，认定被告的行为构成不正当竞争。

最高人民法院最终在再审程序中^[3]推翻了一审、二审判决，最高人民法院认为“特种兵”文字是原告包装、装潢的核心要素，在已有生效判决认定“特种兵”文字作为商标注册易产生不良影响的情况下，涉案包装、装潢同样不应当作为反不正当竞争法意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护。最高人民法院在该判决中明确指出，反不正当竞争法的立法目的在于通过制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。因此，经营者请求保护的包装、装潢只有在不损害他人及社会公共利益的情况下，才能够成为反不正当竞争法保护的合法权益。换言之，如果包装、装潢的显著识别部分是可能损害公共利益的商业标识时，包装、装潢与该商业标识均不具有获得法律保护的正当性基础。

由此，最高人民法院在该案中明确了违反《商标法》第十条第一款的标识不应当作为反不正当竞争法意义上的具有一定影响的包装、装潢进行保护，该裁判规则直接划定保护红线，违反公共利益、公序良俗的标识，自始丧失受反不正当竞争法保护的基础。

我们从该案中可以得出如下启示：

（一）原告的风险预判。对于《商标法》规定的禁止使用标识，一些企业存在认知误区，认为尽管未取得注册仍然可以作为未注册商标印刷在包装上或者以其他方式使用该标识。实际上司法与行政审查均会整体评判包装核心识别元素。若企业持续大规模使用存在合法性瑕疵的包装，不仅民事诉讼中无法获得保护，如该标识存在违反禁止性法律规定的情形，还可能被市场监管部门立案查处，面临责令停止使用、没收库存包装材料乃至罚款等行政处罚，存在双重合规风险。因此，标识因违反《商标法》禁止性条款被驳回商标申请后，企业应当慎重对待，及时停止使用被驳回申请的商标标识，以避免商业损失与法律风险持续扩大。如该标识在后续的复审、行政诉讼等程序中最终准予注册时，企业再进行使用。

（二）被告抗辩的重要性。“特种兵生榨椰子汁”不正当竞争纠纷案件中，被告关于“特种兵”标识具有不良影响的抗辩未被一审、二审法院采纳。而被告不服二审判决向最高人民法院提起再审申请，在再审程序中，最高人民法院采纳了被告的抗辩理由。这充分说明，被告在应诉过程中积极、有效地提出抗辩，对于维护自身权益至关重要。

《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

标识因本条被驳回商标申请，仅代表其初始状态缺乏商标固有显著性，并非法律禁止使用。与《商标法》第十条第一款情形不同，此类标识在不违反其他法律规定的情形下，可合法投入市场使用（使用时应注意不要利用标识的固有含义引起对商品质量、原料、功能等的误解，避免构成虚假宣传等违法情形）；若长期使用后在特定的商品或服务上形成区分来源的识别性，可重新申请商标注册。实践中不乏此类商标的申请人通过提交大量使用证据证明商标取得显著特征并最终获得注册的案例，比如农夫山泉公司的橙汁品牌“17.5°”^[4]、腾讯公司的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）^[5]等。

而在标识依据该条款被驳回且尚未重新申请获得注册时，是否可以获得《反不正当竞争法》的保护呢？反不正当竞争法司法解释第五条规定：反不正当竞争法第六条（现行《反不正当竞争法》第七条）规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:

（一）商品的通用名称、图形、型号;

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;

（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;

（四）其他缺乏显著特征的标识。

前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。

根据上述反不正当竞争法司法解释的规定，构成《商标法》第十一条第一款规定情形的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度时，可能获得反不正当竞争法的保护。当然，主张反不正当竞争法保护的一方，需在个案中举证证明该标识经使用已取得显著特征且具有一定市场知名度。

上述商标法和反法司法解释对标识显著性的规定条文没有实质性差别，理论上对于使用显著性的判断标准也没有实质性差异，但实践中，由于国家知识产权局在商标注册申请、驳回复审案件的审查程序中通常不设置庭审环节，对商标使用规模、具体使用事实的审查相对简略；而在反不正当竞争民事诉讼中，有包括详细举证质证的法庭调查和庭审辩论环节，相对来说，法院对证据的审查会更细致，对涉案商业标识是否通过使用获得显著性的审查也会更全面，因此就标识显著性问题，二者有可能作出不同认定。

美国固瑞克明尼苏达有限公司授权其中国关联公司固瑞克流体设备（上海）有限公司作为原告针对被告上海三旗喷涂设备有限公司等未经许可，擅自使用“GH833”名称等的行为提起不正当竞争诉讼中^[6]，法院认定“GH833”标识构成有一定影响的商品名称。此后，美国固瑞克明尼苏达有限公司就“GH833”标识提出商标注册申请（申请号20400334），该商标申请后被驳回，原商标评审委员会经复审维持了驳回决定。随后，申请人就该复审决定提起行政诉讼，一审法院判决^[7]撤销复审决定，二审法院^[8]维持一审判决，最终该商标获得注册。

因此，结合法律规定与司法实践，商标因缺乏显著特征被驳回后，权利人仍可凭商标使用证据和知名度主张反不正当竞争法的保护。

另外，如前所述，注册商标专用权是排他性权利，保护范围更广，维权举证门槛更低；而反不正当竞争法对有一定影响商品名称、装潢的保护具有相对性，仅能制止容易造成混淆的仿冒行为，且需要权利人举证市场知名度，权利保护范围窄、稳定性弱，这也是实务中权利人即便可以获得反不正当竞争法的保护，仍坚持申请商标注册的核心原因。正如上述案件中，权利人先提起不正当竞争诉讼，获得支持后仍然积极取得商标注册，以争取更稳定更全面的保护。

《商标法》第十二条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

《商标法》第八条规定三维标志可以作为商标申请注册。三维标志虽可申请商标注册，但必须具备固有显著特征，以使消费者能够通过该三维标志区别不同市场主体的商品或服务。如该三维标志属于《商标法》第十二条规定的三种情形之一的，则该三维标志不得作为商标注册。

反不正当竞争法司法解释第五条第一款第（三）项规定，当请求保护的标识属于仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征。同时，反不正当竞争法司法解释第五条第二款将这种情形排除出“经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度”从而给予保护的情形。

可见，商标法和反不正当竞争法对该问题的规定具有一致性。而下述案例对于理解违反《商标法》第十二条不得取得商标注册，亦被反不正当竞争法排除出保护的原因具有重要的参考意义。

美国之宝制造公司（下称之宝公司）的第3031816号三维标志立体商标“” （指定使用在第34类“吸烟用打火机”商品上）初审公告后，被温州市恒星烟具眼镜有限公司（下称恒星公司）提出异议申请。商标局认为，该三维标志标用在“吸烟用打火机”商品上仅表示商品自身性质产生的形状，属于2001年《商标法》第十二条规定的不得注册的情形，商标局裁定该三维标志不予核准注册。后之宝公司提出异议复审申请，复审维持不予注册的决定后向北京市一中院提起行政诉讼。一审^[9]、二审^[10]法院均维持不予注册的决定。二审法院详细阐明了违反《商标法》第十二条不得作为商标注册，即便通过使用取得能够使相关公众将该标志与其使用人联系起来具有所谓的“显著特征”，也不得作为商标注册的理由和立法逻辑：《商标法》第十二条是关于三维标志申请注册立体商标不应当具有功能性的规定，根据该条规定，具有功能性的三维标志不得注册为立体商标，即使经过使用，能够使相关公众将该标志与其使用人联系起来具有所谓的“显著特征”，也不得作为商标注册。这是因为，功能性条款是为了维护商标法上的公有领域，禁止将那些能够促进技术进步的形状通过注册商标的形式获得永久的“垄断权”，阻碍技术的发展和公众对技术的利用；具有功能性的形状可以通过获得实用新型专利权的保护来获取鼓励技术创新的“对价”，但是在专利权到期之后就必需允许公众自由的使用，如果再允许将该功能性形状注册为商标，则将阻碍公众自由利用该技术，因此，将功能性形状注册为商标为其所垄断的需求不得对抗促进技术发展的公共政策需求，即使该形状经过使用获得显著特征也不允许其作为商标注册。

正因商标可无限续展、长期存续，倘若允许功能性外形经使用获得商标保护，等同于将本应属于公有领域的技术结构永久独占，架空专利制度，限制同业创新空间，这也是反不正当竞争法司法解释直接排除该类标识适用“使用取得显著性” 例外规则的核心立法逻辑。

商标因绝对理由驳回并非维权绝境，但仅凭标识具备市场知名度，并不必然能依靠反不正当竞争法兜底维权。能否获得反不正当竞争法的保护需结合驳回事由具体判断。结合前文案例及法律规定，对企业提供以下建议，规避风险、高效维权。

企业在标识设计初期，应当主动排查是否存在违反《商标法》绝对条款的情况；在标识使用过程中，应当规范留存使用、宣传证据，为后续维权或抗辩奠定基础；商标驳回后，优先通过商标复审、行政诉讼争取注册，反不正当竞争仅作为有限的补充保护手段。

商标申请若因《商标法》第十一条驳回，可以积极收集使用证据（销售合同、发票、宣传材料等），证明标识通过使用取得显著特征，争取在复审、行政诉讼阶段取得商标注册；基于这些使用证据，也可以考虑对存在的混淆性仿冒行为同步发起不正当竞争诉讼。如商业标识因《商标法》第十条第一款驳回，则应及时停止涉案标识大规模使用并调整标识中被禁止使用的元素，重新设计相关标识，避免投入浪费。如商业标识因《商标法》第十二条驳回，则应评估自身产品上是否已具有其他可识别性标识对自身品牌进行保护，如缺乏则应及时设计并调整。

在被诉仿冒类不正当竞争纠纷中，应当首先核查原告请求保护的标识是否存在商标申请驳回记录。如涉案标识曾依据《商标法》第十条、第十二条驳回，可直接援引反不正当竞争法司法解释抗辩，请求法院驳回原告诉讼请求；如涉案标识曾因《商标法》第十一条被驳回申请，则可举证原告未实际使用、不具备显著特征，或属于通用名称、型号，据此主张其不构成“有一定影响的标识”。商标申请因其他条款被驳回虽亦可作为抗辩事由（例如因侵害他人在先权利被驳回，可抗辩原告不享有合法权益），但不在本文讨论范围内。