如果外贸企业仅仅将自己的商标贴附在进口商品上并进行了产品的市场销售，但自身不从事商品的生产，那么该销售行为能否维持商品商标的注册？在笔者处理的一件撤销复审案件中，北京知识产权法院对此进行了具体的阐述。
★案情：
北京某公司（以下简称“第三人”）于2009年7月29日在第33类“葡萄酒；酒精饮料（啤酒除外）”等商品上提出第7578656号图形商标（以下简称“诉争商标”）的注册申请，专用权期限为2010年10月28日至2020年10月27日。
法国某个人（以下简称“原告”）于2016年1月12日以连续三年不使用为由对诉争商标提出撤销申请。
第三人在商标局阶段、商标评审阶段提交了如下证据：
1. 印有诉争商标的宣传材料、广告牌、易拉宝、服装、名片；
2. 印有诉争商标的产品外包装；
3. 第三人参与各种展会的资料；
4. 媒体宣传资料；
5. 经公证的购货合同、银行进账单、发票、送货单、展会发票、照片、杂志等。
商标局、商评委（现“商标局”）经审理后，认为第三人提供的上述证据1、3、4不能证明诉争商标的使用，但认为证据2、5能够证明诉争商标在指定期间内的使用，因此裁定对诉争商标予以维持注册。
原告对于上述裁定不服，起诉至北京知识产权法院。
★诉辩：
原告认为，证据2的红酒产品标签中显示的商标为“CALP卡罗”、“康塔谷”、“拉加德-希拉”等，生产商分别为来自于西班牙、智利等酒庄，该标签显示的是上述商标的使用，而非诉争商标。证据2的商标只是作为进口商提供进口代理服务上面的服务商标。消费者在见到证据2的商品时，用以识别产品来源的是酒标上面的他人商标，而非诉争商标。经查询，前述“康塔谷”等酒在亚马逊中国网站上也有销售，但销售主体并不是本案第三人，也没有显示诉争商标。
关于证据5，合同和发票中的商品，是有他人品牌的；经在网上查询，合同和发票中出现的产品品牌，如“1884珍藏赤霞珠”、“1884珍藏马尔贝克”、“1884珍藏桑娇维塞”、 “神猎者”、“蒂卡尔”等，在一些红酒销售平台（慧聪网、红酒世界等）均有宣传和销售，但代理商并不是本案商标注册人。因此，本案第三人使用诉争商标的目的，是为了使得消费者在诉争商标与第三人的进口代理服务之间建立链接，所以是服务商标的使用，不是商品商标的使用。第三人提供的服务，类似于第35类的350114商业中介服务、350005进出口代理服务、350071替他人推销服务。诉争商标的出现，不会使消费者在葡萄酒商品与第三人之间建立固定联系，诉争商标仅仅是对于第三人进口代理服务的展示，不属于商标法意义上对第33类商品商标的使用。
★审判：
经审理，法院认为：证据2为葡萄酒酒瓶、纸箱、木箱等包装照片，根据照片所显示的信息，第三人为照片中葡萄酒商品的进口代理商。虽然第三人在葡萄酒包装标签上进口商信息部分标注了诉争商标，但该标签同时亦显示有其他商标、生产商及其原产地信息。同时，证据5中的发票、销售单据等未体现商标，或体现为其他商业标识的酒类产品。本案诉争商标核定使用在葡萄酒等酒类商品之上，而在案证据所体现是第三人实际从事葡萄酒商品的进口经营活动，其进口的外国葡萄酒均带有外国商标，第三人在已有商标标志的进口商品上贴附中文标签，并同时标注诉争商标标志的行为，仅能起到指明进口销售服务的提供者，而非指明葡萄酒商品的来源，故不属于诉争商标在酒类商品上的使用行为。因此，法院判决撤销商标局的决定，重新作出决定。
★评析：
一、相关《商标审查和审理标准》的规定
根据《审查审查和审理标准》，商标法意义上的使用，即真实、合法、有效的商业使用。该使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
商标使用在指定商品上的具体表现形式有：
（1）采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上；
（2）商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括使用在商品销售合同、发票、票据、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据等上；
（3）商标使用在广播、电视等媒体上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的商品进行的广告宣传；
（4）商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用该商标的印刷品以及其他资料；
（5）其他符合法律规定的商标使用形式。
商标使用在指定服务上的具体表现形式有：
（1）商标直接使用于服务场所,包括使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、奖券、办公文具、信笺以及其他与指定服务相关的用品上；
（2）商标使用于和服务有联系的文件资料上，如发票、汇款单据、提供服务协议、维修维护证明等；
（3）商标使用在广播、电视等媒体上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的服务进行的广告宣传；
（4）商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用该商标的印刷品及其他资料；
（5）其他符合法律规定的商标使用形式。
二、结合本案情形，对于撤三使用证据争辩点的建议
本案中，原告先后对于诉争商标提出撤三、撤销复审、一审。但是结果却完全不同。究其原因，正是因为对于“商品商标”和“服务商标”的认识不同导致的。
根据2001年《商标法》第四条：自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。
本案中，第三人提供了“葡萄酒”商品上的合同、发票、葡萄酒瓶贴、包装木箱等证据，上面显示了诉争商标，且部分合同发票等核心证据进行了公证。表面看起来，第三人提交的证据完全符合“商品商标”的证据特征，因此商标局和商评委均基于此证据维持了诉争商标的注册。但是仔细观察证据材料却可以发现，上述证据上亦同时显示其他商标、生产商及原产地信息，诉争商标仅仅是为了标示其注册人从事葡萄酒商品的进口经营活动，其注册人在已有商标标志的进口商品上贴附诉争商标的行为，仅能起到指明进口销售服务的提供者的功能，而非指明葡萄酒商品的来源。
因此，原审商标局、商标评审部门将第三人对他人商品的销售行为视为构成诉争商标在第33类葡萄酒等商品上进行了实际商业使用，属于对商品和服务类别的认定错误。
经过精心准备，法院最终接受了上述观点，并基于此认可了原告的诉讼请求。
★借鉴意义
此案对于“商品商标”和“服务商标”所需使用证据的不同进行了充分的论述，对于商标注册人，尤其是进出口企业如何选择自己商标的核心注册类别、如何收集存档使用证据等，都具有借鉴意义。
随着商标改革深入推进，中国市场主体的商标保护意识显著提升，这是机遇也是挑战，为了应对发展趋势，市场主体不仅仅要认识到商标的市场价值，还要认识到商标需要在使用中才能实现基本的识别和质量保障功能，要对自己实际经营的商品或者服务有清晰的认识。千万不要抱着“商标注册了就能妥善保护”的错误观念，直到被他人提出撤三申请后才追悔莫及。相应的代理机构也要尽到审慎代理的义务，正确引导客户，对于客户的核心商品或者服务在申请前进行正确分析、进而实现后期的妥善保护。
