【裁判要旨】
商标侵权的认定要判断标识使用行为是否构成商标性使用，商标性使用有无导致混淆的可能；标识使用不构成商标性使用，但具有混淆可能性，构成不正当竞争，受反不正当竞争法第六条所规制；标识使用不构成商标性使用，亦不具有混淆可能性，但违反诚实信用原则，构成不正当竞争，受反不正当竞争法第二条所规制。
【案号】
一审：（2022）浙0114民初2357号
【案情】
原告：杭州某化妆品公司。
被告：深圳某彩妆贸易商行、杭州某广告公司。
案外人浙江某公司于2018年2月28日经商标局核准注册第23000079号“花西子”商标，核定使用商品为第3类：洗面奶；玫瑰油；唇膏；口红；美容面膜；成套化妆品；眉笔；胭脂；眼影膏；花露水（截止），有效期至2028年2月27日。
浙江某公司授权许可杭州某化妆品公司使用第23000079号“花西子”注册商标，授权内容包括杭州某化妆品公司以自己的名义对侵犯知识产权行为提起诉讼。
杭州某化妆品公司经营范围包括化妆品零售、批发等，“花西子”商标经其使用及宣传，具有较高知名度。2021年，“花西子”品牌销售突破54亿元，位列全国彩妆品牌零售额第一。
杭州某广告公司系“1688.com”（以下简称1688）网站经营者。深圳某彩妆贸易商行在1688网站注册会员名为某化妆品旗舰店的店铺，经营范围包括化妆品、美妆用品、批发、零售。深圳某彩妆贸易商行在该店铺销售美妆产品时，在产品标题中使用“花”“西子”文字，与其产品描述文字一起使用，如“花翡翠玉容西子彩妆套装尤莉尤拉化妆品全套学生初学者一盒八件套”“花琳妆玉珠西子口红套盒不易掉色防水滋润唇膏不沾杯绿金雕花口红”等标题链接数十条。用户通过1688搜索引擎检索“花西子”，搜索结果展示的网站名称和产品标题包含深圳某彩妆贸易商行的产品。点击产品链接，网站内容是与杭州某化妆品公司有同业竞争关系的美妆产品，未出现“花西子”商标及产品。
杭州某化妆品公司遂起诉，要求深圳某彩妆贸易商行立即停止在其1688网店中将“花西子”文字添加到商品标题的侵害商标权及不正当竞争行为；要求深圳某彩妆贸易商行、杭州某广告公司赔偿经济损失及惩罚性赔偿共计20万元。深圳某彩妆贸易商行在收到起诉状副本材料后，将数十个被诉商品标题链接修改，删除“花”“西子”文字。杭州某化妆品公司根据被诉侵权产品的销售链接计算，销售额总共164.9万元。深圳某彩妆贸易商行认为销售额多为刷单金额。审理过程中，原告放弃针对杭州某广告公司的诉讼请求。
【审判】
浙江省杭州市钱塘区人民法院经审理判决：一、被告某彩妆贸易商行于本判决生效之日起10日内支付原告杭州某化妆品公司经济损失3万元；二、驳回原告杭州某化妆品公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。
【评析】
一、商标侵权的司法认定
保护商标专用权的目的在于促使生产者、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，保障消费者能够将注册商标与其所指示的商品或服务来源建立联系，防止发生混淆，以保障消费者和生产者、经营者的合法利益，促进社会主义市场经济发展。
我国商标法规定，未经商标权人许可，在相同商品或服务上使用近似商标、在类似商品或服务上使用相同商标及在类似商品或服务上使用近似商标，可能导致混淆的，构成商标侵权。商标侵权的构成要件，一是判断标识使用行为是否构成商标性使用，二是商标性使用有无导致混淆的可能。关于商标性使用，根据商标法第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。是否属于商标使用行为，关键要判断被诉侵权行为是否发挥识别商品或服务来源的作用。
关于导致混淆的可能，根据商标法第五十七条规定，侵犯注册商标专用权的行为有：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
商标性使用是商标侵权的前提条件，若被诉侵权行为不属于商标性使用，无论是否有导致混淆的可能，都不构成商标侵权。本案中，首先，深圳某彩妆贸易商行在1688网站上销售商品时，将“花”“西子”文字与其商品描述文字共同使用于商品标题中，未突出使用“花西子”商标；其次，点击该商行的商品链接，商品介绍和详情页中未出现“花西子”商标，系其他品牌的商品内容，所以被诉侵权行为不能发挥识别商品来源的作用，不属于商标性使用行为，不属于商标法第五十七条规制的侵权行为，不构成商标侵权。
二、不正当竞争的司法认定
（一）本案不适用反不正当竞争法第六条的规定
标识使用不构成商标性使用，但具有混淆可能性，构成不正当竞争。反不正当竞争法第六条规定了具体的不正当竞争行为，该条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
导致混淆的可能是以容易导致混淆为判断标准，而非实际上导致了混淆为判断标准，容易导致混淆是以普通消费者的一般注意力为标准。本案中，深圳某彩妆贸易商行所销售的商品价格远低于“花西子”系列商品销售价格，“花西子”品牌商品采用线上销售方式，消费群体均为网络用户。结合前文所述被诉侵权行为拆分使用“花”“西子”文字，与商品描述性词语共同使用，未突出使用“花西子”商标，以及点击商品链接进入商品介绍和详情页中，未出现“花西子”商标等内容，消费者只要施以一般注意力，就不会产生误认，所以本案被诉侵权行为不属于反不正当竞争法第六条所规制的侵权行为。
（二）本案适用反不正当竞争法第二条的规定
根据反不正当竞争法第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。
本案中，首先，从主体看，深圳某彩妆贸易商行系个体工商户，属于反不正当竞争法所规定的经营者。其次，从经营范围看，原告杭州某化妆品公司的经营范围包含化妆品零售和批发等；深圳某彩妆贸易商行经营范围包含化妆品、美妆用品、批发、零售，二者的经营范围、推广内容和客户存在交叉和重合，二者之间具备反不正当竞争法所调整的竞争关系。再次，原告所经营的“花西子”品牌产品具有较高销量，且经宣传推广，相关消费者已将“花西子”与原告的产品和服务产生了特定的联系，品牌具有较高知名度。被告深圳某彩妆贸易商行作为化妆品行业的从业者，理应知晓并予以避让，但该商行在与“花西子”没有任何联系的情况下，通过1688网站的销售平台，将“花”“西子”文字添加至其产品标题，用户在搜索引擎搜索栏中输入“花西子”时，该商行的产品链接就会出现在搜索结果中，该商行主观上具有利用“花西子”商标、商誉吸引相关网络用户的注意力进而增加其产品点击率的意图，客观上分散了用户对注册商标“花西子”所涉产品及相关服务的注意力，减轻用户访问涉案商标权利人产品及服务的兴趣，损害了原告的商业利益。同时该商行节省了本应付出的广告宣传成本，是一种不劳而获的搭便车行为，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争。
需要注意的是，由于市场竞争的开放性，市场竞争行为类型和方式具有多样性和多变性，法律不可能对各种行为方式作出具体的规定，因此，反不正当竞争法第二条是兜底性规定。该条的适用条件，一是位序性，相关法律对不正当竞争行为作出了具体规定，应当优先适用具体规定，在无具体规定时，才考虑适用该条原则性规定。二是损害性，不正当竞争行为损害了其他经营者的合法权益，扰乱市场竞争秩序。三是违法性，竞争行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德。
三、赔偿责任的司法认定
（一）赔偿金额的确定
反不正当竞争法第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
杭州某化妆品公司主张深圳某彩妆贸易商行赔偿经济损失及惩罚性赔偿20万元，理由为该商行使用“花” “西子”文字的产品标题链接达30多条，该商行的销售链接大部分是大品牌仿冒产品，且使用大品牌商标的关键词。关于赔偿经济损失，本判决综合考虑以下因素酌定赔偿数额：1.“花西子”注册商标的知名度：品牌具有较高知名度和影响力，吸引了大量消费者，产品具有较高销量。2.侵权行为方式：拆分“花西子”商标在销售产品标题中使用“花” “西子”文字，与其它描述文字一起使用。3.主观过错：具有利用“花西子”商标、商誉吸引相关网络用户的注意力进而增加其产品点击率的意图。4.侵权后果：分散用户对注册商标“花西子”所涉产品及相关服务的注意力，减轻用户访问涉案商标权利人产品及服务的兴趣。5.其他因素：（1）深圳某彩妆贸易商行在1688网站销售产品，实施了不正当竞争行为，杭州某化妆品公司未在1688网站开设店铺；（2）根据案涉商品标题链接显示的单价、销量计算商品销售总额达100余万元，但销售单价较低。深圳某彩妆贸易商行辩称大部分为刷单金额，标题并非一直使用“花” “西子”文字，但该商行未对此提供证据；（3）深圳某彩妆贸易商行在收到起诉状副本材料后，将数十个被诉商品标题链接修改，删除“花”“西子”文字；（4）杭州某化妆品公司为本案诉讼支出了公证费。基于以上因素，本判决酌情确定深圳某彩妆贸易商行赔偿杭州某化妆品公司经济损失3万元。
（二）本案是否适用惩罚性赔偿
反不正当竞争法仅规定了侵犯商业秘密的惩罚性赔偿，即经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在赔偿数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额，未规定其他不正当竞争行为的惩罚性赔偿问题。
不正当竞争行为属于侵害知识产权范畴。民法典第一千一百八十五条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。根据最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的相关规定，适用惩罚性赔偿的条件是：故意（恶意）侵害知识产权且情节严重；原告起诉时明确赔偿数额、计算方式及事实理由等。
根据前文所述的考量因素，侵权人得知被起诉后，将被诉商品标题链接修改，删除“花”“西子”文字，被侵权公司未在1688网站开设店铺等因素，法院判决认定杭州某化妆品公司提供的证据尚不足以证明深圳某彩妆贸易商行故意（恶意）实施侵害知识产权行为且达到情节严重的程度，故未支持惩罚性赔偿的诉讼请求。
