要旨

某一标志具有不良影响是商标不得申请注册的绝对理由。判断是否具有不良影响需要考虑两重因素：一是字面不良影响，即标志或者其构成要素本身具有不良影响；二是使用不良影响，即标志或者构成要素的使用具有不良影响。如果标志具有字面不良影响，则无需考虑使用不良影响。如标志本身较为中性，则需要考虑使用不良影响。具有字面不良影响的标志不能通过使用消除不良影响，而没有字面不良影响的商标也可能因为使用不当导致不良影响。

一、案情

第68536412号“凡人修仙传”商标（下称诉争商标）由上海玄霆娱乐信息科技有限公司（下称玄霆公司）于2022年11月24日向国家知识产权局提出注册申请，指定使用于第41类（类似群4101-4107）“培训；组织娱乐活动；多媒体图书馆服务；提供不可下载的在线电子出版物；文字出版（广告宣传文本除外）；电子书籍和杂志的在线出版；录像带发行；除广告片外的影片制作；广播和电视节目制作；演出制作；提供不可下载的在线音乐；提供不可下载的在线视频；通过视频点播服务提供不可下载的电影；通过视频点播服务提供不可下载的电视节目；电影发行；演出；娱乐服务；通过计算机网络在线提供的游戏服务；提供体育设施；玩具出租；游戏器具出租；导游服务；艺术展览；动物训练；为艺术家提供模特服务；组织彩票发行；室内水族池出租”等服务上。

2023年5月23日，国家知识产权局作出《商标驳回通知书》，其中理由包括：“该标志用作商标易产生不良影响，不得作为商标使用”，决定驳回诉争商标注册申请。

玄霆公司不服该驳回决定，于2023年6月15日向国家知识产权局申请复审。国家知识产权局于2023年12月20日作出《商评字（2023）第356727号关于第68536412号“凡人修仙传”商标驳回复审决定书》，认为：诉争商标由普通字体“凡人修仙传”构成，作为商标使用在指定服务上易产生不良影响，已构成《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）第十条第一款第（八）项所指的情形，对诉争商标的注册申请予以驳回。玄霆公司不服上述复审决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。

根据在案证据，《凡人修仙传》是连载于玄霆公司旗下平台起点中文网的一部仙侠修真小说。该小说于2007年3月30日正式发布第一章，2008年8月1日正式官宣上架，2013年9月24日连载完毕，具有较高热度。该小说讲述了一个资质平庸的山村穷小子，依靠自身努力，凭借自己过人的毅力和坚持不懈的努力最终修成正果的故事。2017年，《凡人修仙传》曾获胡润原创文学IP 价值榜第三名，2018年，在第三届“橙瓜网络文学奖”评选中获年度十大作品等荣誉。该小说已被南京大学出版社、太白文艺出版社等多家出版单位出版10余种实体书，还被改编为网络游戏、动漫和小说，动漫获第19届中国动漫金龙奖的国风传承奖。

二、裁判结果

对于诉争商标的注册是否构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定之情形，北京知识产权法院认为：无论诉争商标标志本身还是结合其使用情况，从我国一般公众的认知出发，诉争商标“凡人修仙传”使用在“电影发行；演出；娱乐服务；通过计算机网络在线提供的游戏服务”等服务上，不会产生不良影响，诉争商标并未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的情形。判决撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。[1]

国家知识产权局不服，向北京市高级人民法院提起上诉。其主要上诉理由为：诉争商标“凡人修仙传”系中国神话中常见元素，意思为凡人修炼成仙，与现代社会倡导的积极向上的社会风气不符，指定使用在“培训；娱乐服务；通过计算机网络在线提供的游戏服务”等服务上，易使相关公众误认为玄霆公司提供的是有关凡人修炼成仙的培训、游戏服务等，作为商标使用易产生不良影响。

北京市高级人民法院认为：诉争商标由中文“凡人修仙传”构成，易被理解为“凡人修炼成仙的作品或文字”。同时，玄霆公司一审诉讼阶段提交的证据显示，诉争商标源于玄霆公司旗下平台的同名小说，该小说内容本身积极正面且已成为正式出版物公开发行，结合上述证据并且考量诉争商标指定使用的服务与该正式出版物的关联性，在无证据证明诉争商标标志可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情况下，诉争商标的注册申请尚不构成《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，一审判决认定并无不当。故判决：驳回上诉，维持原判。[2]

三、法官评析

《商标法》第十条第一款第（八）项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。实践中有一类标志，根植于中华民族浪漫的想象，渊源于悠悠五千年的历史，跟神话元素存在关系，此类标志在是否具有“不良影响”的认定上存在一定的争议。

（一）是否具有不良影响认定的因素

对于如何判断某一标志是否具有不良影响，2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（下称《2010年意见》）第3条规定，人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《2017年规定》）第五条规定，商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，人民法院可以认定其属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”。

从上述规定来看，是否具有不良影响是从标志及其构成要素本身出发进行的判断。但商标申请注册的最终目的在于商业使用，即使标志及其构成要素本身不具有不良影响，但使用会对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，也应认定为具有不良影响。对于前者，可称为字面不良影响；对于后者，可称为使用不良影响。对于是否具有字面不良影响的判断相对来说是一种静态的判断，不考虑实际使用情况，某一标志本身涉黑涉黄即可作出具有不良影响的认定。具有字面不良影响的商标，无论是否投入使用，是否经使用产生了知名度和影响力，均不影响其具有不良影响的认定。“一个有不良影响的标志不会因为经使用而消除不良影响。”[3] 而对于是否具有使用不良影响，则是在假设实际使用场景下的动态判断，即标志本身并无字面不良影响，但在实际使用中因受到各种复杂因素的影响，导致该标志产生了不良影响。

（二）涉神话元素商标是否具有不良影响的判断

在审查涉神话元素标志是否具有不良影响时，要特别注意相关性的概念。对鬼神的崇拜是“与神话并行产生和发展的一对孪生兄弟。自从神话创造了神，对鬼神的崇拜也就开始了。当这种崇拜达到盲目程度时，自然而然地就转化成了迷信。”[4] 但神话与迷信存在本质的区别。如神话对自然界与社会的态度是积极的，而迷信对自然界与社会的态度则是消极的。再如神话主张和强调的是一种斗争精神和坚韧的毅力，而在同样面对自然灾害或强大的敌人时，迷信所表现出来的则是畏惧、妥协与屈服。[5] 对神话中的神可以反抗, 而迷信中的神则不能反抗。[6] 简言之，神话追求的是积极向上的价值，而迷信传递的则是消极负面的态度。

基于上述神话与迷信的一些区别点，从字面不良影响角度考察，一般来说，具有神话色彩的标志具有不良影响的可能性较小（神话故事中反面人物除外），而具有迷信色彩的标志则应认定为具有不良影响。如在“天兵天霄”是否具有不良影响的问题上，法院认为，诉争商标包含“天兵”，按照公众日常生活经验，多容易理解为“天兵天将”之“天兵”，即中国神话中天神之兵，其本身并无消极、负面意义；而“天霄”容易理解为天上的云霄，本身亦无消极、负面意义。二者组合“天兵天霄”指定使用在飞船等商品上，并不会对我国社会公共利益和公共秩序产生不良影响。[7] 在“浪鬼”是否具有不良影响的问题上，法院认为，“浪”具有“没有约束、放纵”的含义，“鬼”为迷信的人所说的人死后的灵魂。“浪鬼”两字组合在一起，容易使一般公众理解为放浪、玩世不恭、举止轻佻等含义，故诉争商标标志本身的格调不高，可能对我国的社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。[8]

有些标志属于神话还是迷信，可能并非泾渭分明，需要在考察字面不良影响之后，进一步考察使用不良影响。但由于《商标法》第十条第一款第（八）项系对相关标志禁止作为商标使用的绝对情形之规定，以相关标志可能损害社会公共利益和公共秩序为前提，且从最高人民法院《2010年意见》和《2017年规定》来看，其强调的也均是一种“可能性”，而非“现实性”，故在考量因素上宜从严把握。如在涉“财神谷”商标申请驳回复审行政纠纷中，法院认为，虽然诉争商标在“财神”后增加了“谷”字，但是整体上并未形成明显异于“财神”的新含义，公众在识别诉争商标时仍然会将汉字“财神”予以独立认知。“财神”作为民间供奉的一种神明，作为商标使用涉嫌封建迷信，具有不良影响。[9]

具有神话元素的标志可能还会与宗教元素的标志交织在一起，对我国宗教可能产生消极负面的影响，这是最高人民法院相关规定明确规定的情形之一。故一旦涉及宗教元素，则有较大的可能被认定为具有不良影响。如在涉“城隍”商标争议行政纠纷中，“城隍”是古代神话所传守护城池的神，道教尊为“剪恶除凶，护国保邦”之神。该词本身具有积极向上的含义，但是“城隍”作为道教神灵有较为悠久的历史，且系与百姓生活联系比较密切的神灵。在此情形下，法院认为，将“城隍”作为商标加以使用，将对信奉道教的相关公众的宗教感情产生伤害，并对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响，故违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，依法应予撤销。[10]

此外，作为多民族国家，我国各民族也流传着很多动人的神话故事。具有神话元素的标志若与民族情感相交织，则又可能被认定为具有不良影响。如在涉“米洛甲”商标申请驳回复审行政纠纷中，“米洛甲”系壮族神话中的创世女神，原告提交的证据尚不足以否定这一含义，加之考虑到原告地处广西壮族自治区，若将“米洛甲”作为商标加以使用，易对壮族等少数民族的感情造成伤害，进而对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。[11]

（三）本案的认定思路

具体到本案，关于字面不良影响，从标志本身来看，诉争商标包含的汉字“凡人修仙”意为“凡人修炼成仙”，属于中国神话中常见的元素，大多鼓励人行善积德以求飞升成仙，《西游记》《山海经》等经典作品均有相关情节，故该标志本身不具有不良影响。

关于使用不良影响，首先，《凡人修仙传》是连载于原告旗下平台起点中文网的一部知名连载小说，诉争商标已与原告旗下小说《凡人修仙传》建立稳定的对应联系，相关公众能够联想到使用于指定服务类别上的诉争商标源自原告旗下的小说名称，而不会聚焦于“凡人修仙传”的字面含义。其次，《凡人修仙传》讲述的故事内容具有积极、正面意义，相关公众不会因诉争商标与小说之间的映射关系而产生不良影响的联想。最后，诉争商标指定使用的服务类别属于小说常见的衍生开发领域，其使用亦不会造成不良影响。故诉争商标亦不具有使用不良影响。

综上, 无论是诉争商标标志本身还是结合其使用情况，从我国一般公众的认知出发，诉争商标“凡人修仙传”使用在“电影发行；演出；娱乐服务；通过计算机网络在线提供的游戏服务”等服务上，不会产生不良影响，诉争商标并未构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。