编者按：
在数字经济蓬勃发展的背景下，搜索引擎竞价排名已成为企业拓展市场、争夺用户注意力的一种营销手段。其中，关键词隐性使用行为，即经营者仅在搜索引擎后台将他人商标、企业名称等商业标识设置为搜索关键词，而不在前台推广链接或网页内容中展示该标识，引发了激烈的法律争议。此类行为是否构成不正当竞争成为理论界与司法实践的焦点问题。2025年6月27日，新修订的《反不正当竞争法》在第7条第2款将搜索关键词的使用进行了明确规定，规定将其归为混淆行为构成不正当竞争，由此引发一个问题：非混淆性的关键词隐性使用是否受该条款规制，是否构成不正当竞争？本文拟从非混淆性关键词隐性使用行为的不正当竞争定性的分歧出发，分析争议双方各自的观点与理由，并在此基础上探讨其定性的考量因素及其定性。
一、问题的提出
随着互联网技术的飞速发展和数字经济的深度推进，搜索引擎竞价排名作为一种高效的网络营销手段被广泛应用。在这一模式中，关键词隐性使用行为逐渐成为经营者争夺市场份额、吸引用户流量的重要方式，此行为是否构成不正当竞争行为，理论界与司法实践中均存在广泛争议。2025年6月27日新修订的《反不正当竞争法》（以下简称“新《反法》”）第7条第2款[1]对此进行了部分回应，该条款明确规定关键词隐性使用行为会引起他人混淆或误认的，属于第7条第1款规定的混淆行为。由此可见，新《反法》将会产生混淆的关键词隐性使用行为纳入第7条的规制范畴，为司法实践提供了法律依据和裁判标准，但该规定仅对会产生混淆的关键词隐性使用进行了明确规定，本文将该行为称为混淆性关键词隐性使用。然而，在实际情况中，存在大量非混淆性的关键词隐性使用行为，即这种使用行为不会使相关公众对商品或服务的来源或关联关系产生混淆或误认，因而不能受到第7条第2款的规制。例如，A企业将行业知名B企业的商业标识设置为后台关键词，但其推广链接及网页内容中清晰标注自身品牌信息，未出现他人商业标识，且搜索引擎通常会对付费推广结果进行标注（如标注“广告”字样），用户能够较为清晰地辨别推广链接与所搜索商业标识对应的主体之间无关联，不会产生混淆误认。那么，对于这种非混淆性关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争行为，成为了理论界和司法实践亟待解决的问题。深入研究这一问题，对于明确市场竞争规则、保护经营者与消费者的合法权益、维护公平有序的市场竞争秩序具有重要的理论和现实意义。
二、非混淆性关键词隐性使用行为不正当竞争定性的分歧
非混淆性隐性使用行为的定性分歧，本质上折射出数字时代竞争自由与权益保护之间的价值冲突：一方面，市场主体需要保留必要的竞争自由以促进创新与效率，关键词的选择自由是搜索引擎营销的核心要素；另一方面，商标所承载的商誉是权利人长期投入的结晶，不加限制的隐性使用可能导致“不劳而获”的搭便车行为泛滥，侵蚀市场公平竞争的根基。因此，深入剖析非混淆性关键词隐性使用行为的法律本质，明确其是否属于反法的规制对象，具有重要意义。
（一）理论研究
在理论研究层面，对于非混淆性关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争，主要存在两种对立的观点。
一种观点认为，非混淆性关键词隐性使用行为构成不正当竞争。持该观点的学者认为，虽然该行为不会导致用户混淆，但经营者将他人商业标识设置为关键词，其目的在于利用该标识所积累的商誉和知名度吸引潜在客户，属于“搭便车”行为。这种行为未经商业标识权利人许可，擅自利用他人的经营成果，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，破坏了公平竞争的市场秩序。[2]同时，关键词隐性使用行为使得经营者不付出相应的成本就能够获取本应属于商业标识权利人的交易机会，这种“不劳而获”的“搭便车”行为对权利人的利益造成了损害，违反了诚实信用原则，应当被认定为不正当竞争行为。[3]且这种行为属于市场失灵理论中的“外部性”问题，权利人往往由于对此类行为不知情、或缺乏相关技术、或无法有效阻止而难以通过自治手段来防控，应当被纳入规制体系之中。[4]
另一种观点则认为，非混淆性关键词隐性使用行为不构成不正当竞争。他们认为，在市场竞争中，经营者有权利用各种合法手段进行营销推广，若其行为不会导致用户混淆则应当被允许。关键词隐性使用行为因其隐性设置并不向相关公众显现，不会产生市场混淆，通常不构成不正当竞争。[5]此行为实际上是一种正常的竞争手段，它为消费者提供了更多的选择，促进了市场竞争的活跃度，有利于提升社会整体利益。有学者认为，如果关键词隐性使用能够保证商标发挥其信息传递的作用，让消费者能够基于理性、自主地态度对各类商品或服务展开比较并做出选择，则该行为不会违背《反法》第2条的规定。[6]而且，商业标识的主要功能是识别商品或服务的来源，非混淆性的关键词隐性使用并未破坏这一功能，也没有损害消费者的利益。从法经济学角度来看，这种行为能够提高市场效率，实现资源的优化配置，不应被认定为不正当竞争。
（二）司法实践
在司法实践中，对于非混淆性关键词隐性使用行为的不正当竞争定性也存在较大分歧，不同法院针对类似案件作出了不同的判决。
有些法院认为该行为构成不正当竞争。在这些案件中，法院通常认为，经营者将他人具有一定知名度的商业标识设置为关键词，主观上具有利用该标识商誉的故意，客观上夺取了本应属于权利人的交易机会，违背了诚实信用原则和商业道德。例如，在“畅想软件”案中，再审法院认为非混淆性关键词隐性使用行为虽然不会使相关公众造成混淆，但是仍具有不正当性，一方面，被告没有正当理由将原告的企业名称和字号设置为关键词，且双方存在直接的竞争关系，被告具有利用原告知名度及商誉获取不正当竞争利益的主观故意；另一方面，被告的广告推送在搜索结果中占据首位，极易吸引相关公众的注意力，并诱导其点击被告网站，进而增加网站点击量，为被告带来潜在的商业交易机会，同时使原告失去了潜在的商业交易机会，损害了原告的利益，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。[7]
另一些法院则持相反态度，认为非混淆性关键词隐性使用行为不构成不正当竞争。这些法院强调，判断不正当竞争的重要标准之一是是否造成混淆，既然该行为不会导致用户混淆，属于正常的市场竞争手段，就不违反诚实信用原则及商业道德，就不应被认定为不正当竞争。例如，在“鸿云”案中，法院认为被告仅在后台将原告的商业标识设置为搜索关键词，但未在前端搜索链接的标题、描述部分及打开的网页中出现原告的商业标识，而是标注了被告自己的商标以及明显的“广告”标识。此外，原告网站仍位居搜索结果首页首位而被告的推广链接则排在搜索结果首页的末尾，可见该种使用方式未破坏原告网站对于消费者的可见性，不会导致相关公众的混淆，未对经营者利益、消费者利益以及公共利益造成实质性损害，未违反诚实信用原则和商业道德，未扰乱正常的市场竞争秩序，不构成不正当竞争。[8]
三、非混淆性关键词隐性使用不正当竞争的考量因素及定性
（一）混淆可能性
混淆可能性是判断不正当竞争的重要因素，尤其是涉及商业标识使用行为时的重要因素。混淆的产生意味着相关公众对商品或服务的来源、关联关系等产生误认，这会损害商标权人等经营者的利益，也会误导消费者，损害消费者的利益。本文讨论的非混淆性关键词隐性使用行为，其定义就是不会导致相关公众产生混淆或误认。
（二）诚实信用原则与商业道德
诚实信用原则是民法的基本原则，在反不正当竞争法中同样具有重要的指导意义，是法院在认定不正当竞争行为时频繁援引的原则依据。具体而言，在反法中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德，其承载的是一种商业伦理，是市场交易主体共同且普遍认可的行为准则，应当依据特定商业领域内市场交易参与者的伦理准则予以评判。[9]
判断非混淆性关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争，需要考察该行为是否符合诚实信用原则和商业道德。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第3条的规定，商业道德需结合案件具体情况，综合考虑行业规则或商业惯例等因素来判断。[10]在商业环境中，不能以个人品德的高尚标准来苛求经营者，市场竞争的本质是自由博弈，因此并非所有“搭便车”行为都当然违背商业道德。只有当行为人具有明显恶意，通过不正当手段获取本应由原商标权利人合理期待的商业机会或市场关注度时，才可认定其行为具有不正当性，而不能仅因权利人利益受损或行为人从中获利就推定其违反了诚实信用原则及商业道德。正如最高人民法院在“山东食品与马达庆案”中所强调的：商业道德按照特定商业领域参与者即经济人的伦理标准加以判断，所体现的是一种商业伦理，既不同于个人品德，也不同于一般的社会公德。经济人追求名誉与利益的行为契合商业道德的基本要求，但未必契合个人品德所追求的高尚标准；企业积极投身于慈善和公益活动符合社会公德所倡导的价值取向，但企业若在公益事业方面有所懈怠也并不违背商业道德的既定准则。[11]在付费搜索广告服务中，广告商通过支付费用的方式选定搜索关键词，并运用这些关键词在搜索引擎后台进行设置，向潜在目标群体推广自身网页链接，属于现代数字营销的正常市场竞争手段。[12]
因此，非混淆性关键词隐性使用行为未以混淆、误导等方式干扰消费者，未实质性削弱原权利人链接的可见性与识别度，未侵占其合理预期的商业机会，不能仅因行为人从中获益认定其违反《反法》第2条的诚实信用原则与商业道德。
（三）三元叠加法益
根据《反法》第2条[13]的规定，经营者利益、消费者利益和社会公共利益是反不正当竞争法保护的三元叠加法益。在判断非混淆性关键词隐性使用行为的性质时，需综合考量这三种法益。
1.经营者利益
对于广告商而言，购买与自身相近的标识作为搜索关键词，期望借此被更多消费者搜索到，进而获得更多被消费者比较和选择的机会，这一行为本身并不天然具备违法性，因为交易机会、客户等并非专属于某个特定经营者，该行为仅是一种常见的营销手段，并未对商品或服务的来源造成混淆，并未损害商标的信息传递功能。其他竞争者将商标权利人的商业标识进行付费推广，想要利用他人的影响力获取交易机会确实属于“搭便车”的行为，但不是所有的“搭便车”行为都构成不正当竞争。“搭便车”行为是正常的商业现象，不当然存在可责性，只要是法律未规定的部分都归于自由竞争的范畴。[14]自由竞争是市场经济的根本属性，且竞争行为天生就带有威胁他人利益的基因。[15]市场经营者有权利争取市场上的交易对象以及交易机会，可以说市场竞争的本质就是对交易对象和交易机会的争夺。同时，商标权也不应成为限制竞争的工具，而应是一种保护平等竞争的机制。因此，非混淆性的关键词隐性使用行为应是合理的，这种行为不会对商标权利人造成实质性的损害。并且在当下市场竞争日益激烈的环境下，商标权利人应注重提升自己的服务质量和品牌形象，而非过分强调对竞争对手的约束。
2.消费者利益
在消费决策的数字化进程中，消费者的搜索行为呈现出多元特征。他们既可能通过特定品牌关键词进行精准检索，也可能借助风格标签类关键词拓展选择边界，在综合比对搜索结果后形成最优购买方案。然而，无论消费者最终选择的是哪方的商品，只要其在决策过程中未受到市场信息误导，遵循内心想法，均应当归为消费者自己理性选择的结果。非混淆性关键词隐性使用在消费者可见之处展现的均为自己的商业标识，不包含他人的商业标识，其链接或网页上也会有特殊标识如标有“广告”字样等将其与一般的自然搜索结果相区分，不会导致消费者混淆。因此，虽然非混淆性关键词隐性使用行为搜索结果的多样似乎表面上增加了消费者的搜索成本，降低了其搜索效率，但实际上只是增加了少量的浏览时间，在不会引起消费者混淆的前提下，反而可以增加信息的多样性。对于消费者来说，信息的多样性非常重要，只要这些信息不是虚假的或是带有误导性的，消费者就可以在此基础上更清楚更全面地了解商品信息进而自主地做出合理决策，这种隐性使用带来的信息多样性恰好满足了部分用户的需求，通过降低信息不对称程度，最终实现了搜索效率的优化与决策质量的提升，从另一个角度看实际上是降低了消费者的搜索成本，更有利于消费者分析比对作出选择。并且，商品或服务的价格、质量等关键要素才是影响消费者决策的核心，因此，在保障商标信息准确传达与来源识别功能的情况下，消费者依然处于自由决策的环境。[16]
3.公共利益
在互联网主导的信息获取时代，非混淆性关键词隐性使用为市场主体提供了更为丰富的信息展示空间，所有竞争者均享有争夺交易机会和交易对象的权利。对于难以通过品牌关键词获得关注的新企业、中小企业而言，通过隐性使用能够使其以更低成本锁定目标对象并推广产品；当然，知名品牌亦可借助其他品牌关键词获取潜在客户。这种双向互动不仅促进了不同价位产品的市场可见度，也打破了品牌效应对消费者选择的束缚。简单地限制关键词隐性使用实质上是将消费者选择范围固化在既有框架内，这种做法既减少了消费者的选择多样性，又阻碍了商品信息的自由流通，最终形成的将是对社会有害的垄断局面。
随着技术的突破发展，搜索与信息推荐模式正经历深刻变革。传统的精准匹配模式逐渐被大数据驱动的广泛匹配、智能推荐所取代，付费广告的展示逻辑已演变为综合用户浏览历史、搜索习惯、行业相关性等多维度数据的算法决策过程，关键词设置不再是广告展示的唯一决定因素。[17]面对这种技术迭代，对新兴模式的规制应当秉持审慎包容原则，在缺乏明确法律禁止性规定且无其他法律依据的情况下，应保持对非混淆性关键词隐性使用模式的适度宽容，为市场竞争主体的创新和商业模式的发展预留空间。[18]这种开放态度既符合“法无禁止即可为”的市场经济基本原则，也有利于在动态竞争中实现消费者福利最大化。
（四）立法精神与价值取向
根据新《反法》的规定，非混淆性的关键词隐性使用行为因其不会造成混淆不能按照第7条第2款归为混淆行为受到反法的规制，那能否依据第2条认定为不正当竞争行为呢？答案是否定的。
首先，新《反法》第7条设置了市场混淆的门槛，为商业标识保护类行为划定了法律边界。其立法精神明确，对于涉商业标识的不正当竞争行为须以“混淆可能性”为构成要件，未达此标准的行为（如非混淆性模仿、合理竞争等）属于自由竞争范畴。[19]这种制度设计体现了对市场活力的尊重，允许经营者在不误导消费者的前提下争夺商业机会，仅禁止那些扭曲信息传递、破坏来源识别的行为。例如，在关键词隐性使用场景中，若推广链接清晰标注自身信息且与权利人无关联暗示，即使可能分流部分潜在客户，也应因不构成混淆而被排除在第7条规制之外。
其次，新《反法》第7条与第2条应是“特别条款优于一般条款”的适用规则。反法第2章各条文均针对特定竞争领域设定了法律边界，第7条为专门调整市场混淆行为的条款。如果非混淆性关键词隐性使用行为因其不满足混淆性要件被排除在第7条的适用范围之外，又将其依据第2条认定为不正当竞争是不合理的。举轻以明重，如果非混淆性的关键词隐性使用行为都可以依据第2条构成不正当竞争，那么混淆性的关键词隐形使用行为不是更应该满足第2条构成不正当竞争吗？这实际上架空了第7条第2款，而法律解释不允许因解释使大到一个制度，小到一个条款无效或者落空。
最后，反法旨在维护自由竞争而非制造垄断壁垒。如果将非混淆性商标隐性使用行为认定为不正当竞争，可能过度扩大商业标识保护范围，进而形成垄断，最终损害公平的市场竞争秩序。因此这应视为立法者有意保留的自由竞争空间，不应通过第2条扩张规制，这既维护了法律的确定性，又在公平竞争与自由竞争之间实现了动态平衡。
综合考虑以上因素，本文认为非混淆性关键性隐性使用行为不宜认定为不正当竞争行为。
四、结语
非混淆性关键词隐性使用行为的不正当竞争定性，是数字经济时代市场竞争规则与法律适用逻辑碰撞的典型缩影。通过对理论研究和司法实践中分歧的分析，以及对混淆可能性、诚实信用原则与商业道德、三元叠加法益以及立法精神与价值取向等考量因素的探讨，可得出，在新《反法》框架下，非混淆性关键词隐性使用行为不宜被认定为不正当竞争。因为其不会造成混淆，从三元叠加法益来看对消费者、经营者及公共利益总体上是有益的，也不违反诚实信用原则与商业道德，立法也将其排除在反法的适用范围之外。
明确非混淆性关键词隐性使用不构成不正当竞争具有重要意义：第一，为市场主体提供了清晰的行为指引，有助于减少法律风险与诉累；第二，维护了数字营销领域的竞争自由，防止商业标识权利异化为市场垄断工具；第三，为司法裁判确立了统一标准，避免因价值判断分歧导致同案不同判。
当然，这一结论并不意味着对此类行为的完全放任。随着搜索引擎算法的迭代与营销模式的创新，未来可能出现兼具隐蔽性与危害性的新型关键词隐性使用行为。对此，法律适用应保持动态调整，始终坚守反不正当竞争法的立法精神，平衡权益保护与竞争自由，规制真正扭曲市场信号、损害消费者决策的行为。唯有如此，才能维护商业标识的识别功能，为市场创新预留充足空间，最终实现经营者利益、消费者利益与社会公共利益的共赢。
