《商标法》第九条第二项规定，商标注册人有权标注“注册商标”或者注册标记。冒充注册商标行为与规定相悖系“无权利”的使用行为，扰乱了正常商标管理秩序。本文拟以具体案例，梳理查办冒充注册商标行为的查处要点。
案 例
办案部门在监督检查时发现当事人在其经营的产品上标注有“展鸿 ®”字样及图商标。经调查，该商标为当事人在中国香港注册。经在国家知识产权局查询，当事人未获得“展鸿 ®”字样及图商标在中国大陆的注册授权，且尚无其他市场主体获得 该商标的注册授权。当事人行为满足冒充注册商标的构成要件，经核对经营票据及库存情况，当事人的违法经营额为48646.5元，办案部门依据《商标法》第五十二条的规定，责令其限期改正，并作出罚款的行政处罚。
案件评析
一、冒充注册商标行为的认定
国家知识产权局出台的《商标一般违法判断标准》（以下简称《标准》）中规定“《商标法》第五十二条所称的冒充注册商标，是指在使用未注册商标的商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上或者在广告宣传、展览以及其他商业活动中，标明‘注册商标’，或者在未注册商标上标注注册标记，或者在未注册商标上标注与注册标记近似的符号，误导相关公众的。”实践中认定某一行为属于冒充注册商标，按照《标准》的规定，应把握以下几个要点：
一是关注涉案商标状态。
冒充注册商标，首要是涉案商标尚未注册，而商标和注册商标是不同的法律概念。《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标。冒充注册商标行为中的未经核准注册具有多种情形，为方便实践，《标准》中明确了七种冒充注册商标的情形，分别为 ：
（一）使用未向国家知识产权局提出注册申请的商标且标明“注册商标”或者标注注册标记的 ；
（二）使用向国家知识产权局提出注册申请但被驳回或者尚未核准注册的商标且标明“注册商标” 或者标注注册标记的 ；
（三）注册商标被撤销、被宣告无效、因期满未续展被注销或者申请注销被核准后，继续标明“注册商标”或者标注注册标记的，但在注册商标失效前已进入流通领域的商品除外 ；
（四）超出注册商标核定使用的商品或者服务范围而使用该商标且标明“注册商标”或者标注注册标记的 ；
（五）改变注册商标的显著特征后仍标明“注册商标”或者标注注册标记的；
（六）组合使用两件以上注册商标且标注注册标记，但未按照注册商标逐一标注注册标记的 ；
（七）标明“注册商标”或者标注注册标记的进口商品，该商标未在中国注册且未声明的。结合本案案情，依据“一国两制”方针，中国香港的注册商标实行与中国大陆不一样的商标制度。“®”系《商标法》规定的注册标记，即该标志需要经商标局注册授权后方可标注使用。本案中当事人虽然在中国香港注册，但未向国家知识产权局商标局申请注册，不具有标注“®”注册标记的权利，涉案商标属于“未注册”状态。
二是关注冒充注册商标行为载体。
一般的执法实践中，普遍认为冒充注册商标行为的载体是产品及外包装。但国家知识产权局出台的《标准》将商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书或者在广告宣传、展览等列为冒充注册商标行为的载体。同时《商标侵权判断标准》中对 商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的具体表现形式进行了具体的解释。在实践中应关注相关载体中的商标使用行为，结合具体的案情综合研判，发现在广告宣传、交易文书等特殊载体中将未注册商标冒充注册商标使用，且明确指向产品及服务，欺骗误导消费者时，应参考“特殊优于一般” 的法律原则，考虑对涉嫌违法以冒充注册商标行为进行规制。
三是关注商标性使用及冒充行为的误导性。
商标的基本作用是识别商品或者服务来源，《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”明确了“区分识别功能”是商标性使用的前提，即某行为能够使相关公众区分商品或服务的来源，简单地表述为相关公众据此“认牌购物”。同时商标也是企业形象与规模实力的体现。一般情况下消费者对有注册商标的商品较一般商品有更高的购买意愿。本案中，当事人在明知相关标识尚未在中国大陆注册的情况下，在产品上标注“®”并突出使用。当事人的行为，主观上具有故意使用的意图，客观上造成相关公众对商标状态产生错误辨识，欺骗误导了消费者，属于假冒注册商标行为。
四是查办冒充注册商标案件应同时注意是否构成假冒注册商标行为。
使用尚未注册商标并标注注册标记行为是冒充注册商标行为的定性要件。但不能将所有的上述行为都简单地认定为冒充注册商标。如果案件中使用的未注册商标与其他注册商标构成“近似商标” 或“同一商标”，则应考虑以假冒注册商标行为进行定性和规制。假冒注册商标较冒充注册商标是更严重的违法行为，该行为不仅侵犯他人的合法权益，破坏公平竞争市场环境，损害消费者权益，如果情节严重，还可能涉及刑事犯罪。
二、冒充注册商标的违法经营额计算
违法经营额是当事人承担商标违法行为法律责任的基础 , 但《商标法》和《商标法实施条例》均未对违法经营额给出明确的概念。执法实践中冒充注册商标的违法经营额计算应参考《商标法实施条例》 中关于侵犯注册商标专用权行为的计算方法，即“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下 列因素:（一）侵权商品的销售价格 ；（二）未销售侵权商品的标价 ；（三）已查结侵权商品实际销售的 平均价格 ；（四）被侵权商品的市场中间价格 ；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”同时我们应注意刑事 执法领域的“非法经营额”，两者含义较为接近。关于违法经营额的认定和计算应参考《关于办理侵犯 知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“非法经营额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按实际销售的价格计算。制造储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。” 具体到本案，经办案部门查阅当事人销售票据、库存情况后，按照不同情形综合计算出本案违法经营额，经当事人确认后，最终认定为48646.5元。
三、冒充注册商标行为违法所得计算
修订后的《行政处罚法》中规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”该规定不仅增加了“没收违法所得”的规定，还在设定处罚种类基础上对“没收违法所得”赋予了新的解释。《商标法》中对冒充注册商标的违法行为未规定没收违法所得的罚则，执法实践中如果当事人产生了违法所得，办案部门是否必须依据 《行政处罚法》予以没收？即根据普遍认知的“任何人不得因违法而获得利益”的原则。为解决实践中的争议，近期国家市场监督管理总局拟出台的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》（第二次征求意见稿）中规定“罚则中无非法所得内容的，视为违法所得无法计算，认定为无违法所得。”但该办法未出台前，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》依然有效。因本案立案时， 新《行政处罚法》尚未正式实施，遵循“从旧兼从轻” 的法律适用原则，本案未没收当事人的违法所得。
案件启示
近年来，得益于市场主体知识产权意识的提升，知识产权部门政策法规宣传的到位，冒充注册商标案件逐年减少。知识产权部门应更多关注商标的深层次保护，充分发挥职能优势，加强商标的保护力度，拓宽保护广度，挖掘保护深度。
